【主旨】
本条是关于推定同意购买的规定。试用买卖买受人无保留地支付了一部分价金，可以认为以其支付价金的形式来表示认可的意思，故可推定买受人认可标的物。此外，由于买受人在试用期间对标的物无处分权，如其进行诸如出租或者出卖标的物等非试用行为等，则其显然将标的物视为己物，故可推定其已认可标的物。
【释义】
试用买卖是以买受人同意为生效条件的买卖合同。买受人的同意除以明示方式表示同意外，还可通过可推定的外部行为作出。这种法律上的推定是一种拟制的意思表示，其存在基础更多是基于信赖利益保护原则，而不是意思自治理念。从理论上看，同意购买的推定涉及以信赖利益保护原则为基础的意思表示如何融入以意思自治理念为基础的传统意思表示制度的问题。从审判实践来看，试用买卖中哪些行为可以推定其具有同意购买的意思表示尚未形成一致看法。本解释第41条旨在明确同意购买推定适用的情形。
【适用】
人民法院在审判实践中适用本条规定时，应当注意以下两个问题：
一、正确认定买受人的支付价款行为
买受人支付一部分价款之所以被推定为同意购买，原因在于：买受人支付价款表明其满意标的物效用，而支付价款是履行债务的行为，故支付价款的行为足以认定其有同意购买的意思。[1]因此，如果买受人支付的款项不是用于支付价款，或者虽然支付的是价款，但有保留的，不能推定为其同意购买。此外，同意购买在性质上是具有相对人的意思表示，对其内容和效力的认定不能脱离信赖保护原则[2]。因此，推定同意购买还应注意信赖保护原则的把握。在判断买受人的行为是否应当推定为具有同意购买的意思时，除需要考察买受人的真实意愿外，还应当考虑出卖人的信赖保护。
同意购买的推定至少应当考虑以下几个方面：（1）买受人必须是在试用期间内支付价款才可能推定为同意购买，在试用期间开始之前支付价款的行为不能视为其有承认的意思表示。（2）买受人支付的价款必须是用于购买标的物的价款。如果双方约定试用标的物需要支付一定费用的，买受人在试用期内支付使用费不能推定为同意购买。（3）出卖人信赖买受人支付价款的行为具有同意购买的意思表示。即使买受人基于主观上错误而支付价款，但其支付价款行为给出卖人造成其同意购买的外观，且出卖人因此对买受人同意购买产生合理的信赖，即应当推定其具有同意购一买的意思表示。（4）当事人没有作出其他约定。如果当事人对价款支付方式另有约定，或者约定买受人支付一部分款项作为试用的保证或定金的，买受人支付该款项，不能认为其具有同意购买的意思表示。例如，某品牌电视机专卖店在今年一月份搞了一次电视机促销活动，承诺如下：在本月中可采取试用买卖的方式购买电视机，即先付1000元人民币押金，然后将电视机拿回家，试用期为五天，用户可在五天试用期内决定买或者不买。如果决定购买，在五天内付清价款店方退还1000元押金；如果决定不购买，则向专卖店交还电视机并取回1000元押金；若有人为损坏电视机的，则按价赔偿。客户杨某觉得这种销售方式很对自己的胃口，即付了1000元押金之后，将一台电视机搬回了家，并与专卖店签订了一份具有上述约定内容的合同。杨某在试用买卖合同订立之前支付1000元的行为显然不构成同意购买。当然，即使杨某是在试用买卖合同订立之后支付的1000元，也不构成同意购买，因为其支付的是押金，而不是价款。
二、正确认定买受人的非试用行为
试用是为了了解标的物品质效果，其实施应配合标的物的性状与方法，如买受人超越其程度与范围，却又不加以承认，有违禁止矛盾行为之法律原则。[3]故买受人就试用标的物为出卖、出租、设定担保物权等非试用行为的，法律上推定买受人同意购买试用标的物。审判实践中，当事人对试验的方法、过程及范围有约定的，应根据其约定进行判断；当事人没有约定的，应根据买受人的行为是否超越试验所需的范围和程度进行判断。
本条第2款所规定的“出卖”、“设定担保物权”仅需有出卖或者设定担保物权的负担行为即可，并不要求已经具有实际法律后果。法律行为依其效力分为负担行为与处分行为。负担行为是指以发生债权债务为其内容的法律行为，亦称债务行为或债权行为。处分行为是指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。[4]负担行为与处分行为的分类是传统民法体系的基础。我国理论界虽曾有一段时间仅承认该分类的学理含义，但《物权法》制定以来，负担行为与处分行为的分类已经被广为接受和认可。根据负担行为与处分行为的分类，出卖或者设定担保物权都可有负担行为与处分行为，前者为买受人与他人就标的物的买卖或者担保物权签订买卖合同或者担保合同，后者为买受人实际将试用标的物交付给他人以转移所有权或者设定担保物权。标的物的出卖或者设定担保，一般与试用没有直接关系，买受人只要与他人签订买卖合同或者担保合同，就应认为其已超出试用所需的界限，且将标的物占有己有，因此，本条所理解的出卖以及设定担保物权应理解为负担行为，即只要买受人与他人签订买卖合同或者担保合同，就应推定其同意购买，买卖合同即生效，无需物权实际发生变动。
除了出卖、租赁、设定担保物权外，实践中还可能存在其他非试用行为。根据体系解释的方法，对其他非试用行为的理解，应作与“出卖”、“租赁”、“设定担保”同类的解释。例如，“出借”与“出卖”、“租赁”等具有相同的属性，都需要将标的物交付于他人，且均非试用所必须的，因此买受人如果在试用期间内出借该标的物的，也可适用本司法解释推定其同意购买。对于非试用行为的判断的核心在于买受人的行为是否超于试用所必要的限度，实践中应结合试用标的物的功能、效用等进行综合判断。例如，买受人购买汽车，试驾汽车固然需要一定路程，但如买受人在试用期间驾驶该汽车与朋友赛车的，则其行为超出了试用的界限，应推定其具有同意购买的意思表示，除非当事人有特别约定。值得注意的是，法律上将非试用行为推定为同意购买也是出于保护合理信赖的出卖人利益的需要。如果买受人在试用标的物期间从事可能损害标的物或者其性能的行为的，则一般也应推定其同意购买。例如，买受人试用房屋期间，未经出卖人同意对房屋格局进行改造，此时应推定其同意购买，以保护出卖人的利益，除非当事人有特别约定。
买受人仅就部分标的物为非试用行为，是否构成对全部标的物的同意？有观点认为，买方只接受部分标的物不构成对整个合同的承认，应将其理解为买方向卖方发出了一个新的要约。[5]我们认为，是否允许部分认可应视试用部分与整体的关系而定：如果试用的部分标的物是整个标的物不可分割的组成部分，则对部分标的物的非试用行为构成对全部标的物的同意；如果试用的标的物为若干个独立之物，可与其他标的物分离而不影响其效用的，应允许买受人就部分标的物表示同意，买受人对部分标的物为非试用行为的，应视为对该部分的同意购买，而不能推定对全部标的物同意购买，否则违背了买受人的真实意见，损害了买受人的利益。
三、正确认识同意购买推定的可撤销性
同意购买的推定在立法技术上属推定式拟制。所谓推定式拟制，是指立法者对特定案件类型与某法律条文的规范对象是否一致存在疑问时，采用推定的方式将该法律条文的法律效果适用于该案件类型。推定式拟制的特点在于，其拟制的方式具有法律推定的意义，使之不因反证而推翻，为所谓“不得以反证推翻之推定”，与单纯的推定或单纯的拟制都不同，而是兼具推定（可能与事实相符）与拟制（不得以反证推翻）的性质。[6]因此，试用买卖中，只要买受人没有保留地支付全部或部分价款，或者就标的物为出卖、租赁、设定担保物权等非试用行为，且出卖人知道或者应当知道的，就应推定买受人同意购买，买受人即使不认可，也不得通过相反证据予以推翻。当然，如果买受人能够证明其从事非试用行为乃是基于认识错误，其内心并没有同意购买的意愿的，则可适用意思表示错误的相关规定，撤销该意思表示。正如拉伦茨所言，出于信赖保护的原则，我们对意思表示作出规范性的解释；信赖保护并且导致以作为意思表示的行为所具意义之可归责性来替代行为人欠缺的表示意识。然而，“因法律行为”承担责任的范围内，永远存在一种纠正手段，即可因错误而撤销表示。[7]当然，买受人撤销同意购买的意思表示后，对于出卖人因此遭受的损失，应承担赔偿责任。
四、正确保护买受人在试用期间的期待权益
在试用买卖中，买受人可以通过单方意愿决定买卖合同是否生效，因此，买受人在试用期间，对标的物具有一定的期待权益。出卖人在试用期间将该标的物卖给第三人或者从事其他可能导致买受人无法取得标的物完整所有权的其他行为的，如何保护买受人的期待利益。对此，德国和我国台湾地区通过附生效条件合同的特殊规定予以保障。《德国民法典》第160条第1款规定：“在条件成否未定期间，另一方因其过错而破坏或侵害取决于条件的权利的，在条件成就的情况下，附停止条件的权利人可以向另一方请求损害赔偿。”第161条第1款规定：“某人按照停止条件处分某一标的的，在条件成就的情况下，其在条件成否未定期间对该标的所为的一切其他处分，在会破坏或侵害取决于条件的效力的限度内，均不生效力。在条件成否未定期间，以强制执行或假扣押的方式而为的处分或支付不能程序中的管理人所为的处分，视同前句所规定的处分。”我国台湾地区“民法”第100条规定：“附条件之法律行为当事人，于条件成否未定前，若有损害相对人因条件成就所应得利益之行为者，负赔偿损害之责任。”我国《民法通则》与《合同法》对此未置明文，解释上可以借鉴德国和我国台湾地区的相关规定，对买受人的权益进行保障：出卖人在试用期间对该标的所为的一切其他处分，在可能导致买卖合同生效后无法履行的情况下，不生效力。如果第三人基于善意取得标的物所有权的，则买受人可以要求出卖人承担损害赔偿责任。
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