【主旨】
本条是关于瑕疵担保责任减免特约效力的规定。出卖人担保买卖合同标的物不具瑕疵，乃买卖合同应有之义。尽管买卖双方可以特别约定之方式减轻或者免除出卖人的瑕疵担保责任，但在出卖人知道或应当知道标的物存在瑕疵而出于故意或重大过失未告知买受人场合，人民法院应当否定双方之间减免瑕疵担保责任特约之效力。
【释义】
在买卖合同订立及履行过程中，因标的物瑕疵而承担的违约责任是出卖人的一项重要责任，围绕买卖合同关系而设计的一系列法律规范，包括标的物的交付、受理、质量检验等等，均与标的物瑕疵存在密切联系。因此，与瑕疵担保责任有关的问题，一直以来也都是买卖合同甚至合同法范围内理论研究和司法实践共同关注的焦点。有鉴于此，本司法解释用多个条文对于瑕疵担保责任的相关内容作出规定。本条解释涉及的情形是：买卖双方在订立合同时作出了免除瑕疵担保责任的特约，按照合同意思自治的原则，应尊重这一约定；但在出卖人因故意或重大过失未告知买受人标的物瑕疵的情况下，上述免责特约是否仍然发生效力？我们认为，在出卖人明知标的物有瑕疵而故意或者因重大过失而不告知买受人时，属于隐瞒事实真相的欺诈行为，有悖诚实信用原则，所以各国法律通常都保护买受人的利益，不支持出卖人根据免责特约减轻或免除责任。至于出卖人是否有欺诈的目的，买受人是否因出卖人未告知标的物的瑕疵而订立合同，在所不问。我国《合同法》对此虽然无明文，但亦应作同样解释。
【适用】
人民法院在审判实践中适用本条规定时，应当注意以下几个问题：
一、注意适用本条规定时与拍卖法的衔接
在本条司法解释起草调研过程中，审判实践中表现得最为突出的问题是在以拍卖形式订立买卖合同时拍卖人瑕疵担保责任的免除。在通常的买卖关系中，买卖双方地位虽然也会因市场环境等因素而存在一定差别，但由于标的物是否存在瑕疵对于买受人的利益至关重要，双方谈判能力的差距通常不足以迫使买受人作出免除出卖人瑕疵担保责任的承诺。而在拍卖行业中，一方面行业惯例对于拍卖的交易模式具有十分重要的影响，按照惯例出卖人是可以要求声明免除瑕疵担保责任的；另一方面由于拍卖的物品种类繁多、数量巨大，并且是由实际权利人委托拍卖人拍卖，拍卖人难以对全部拍卖品的权利状况和质量性能进行深入全面的了解，而竞拍人也可以通过各种渠道观察了解拍卖品的情况，因此，要求拍卖人完全承担瑕疵担保责任未免过于苛刻，这也是拍卖人可以声明免除瑕疵担保责任的主要理由。而且《拍卖法》对于拍卖人的瑕疵担保责任免除作出了明确规定，为这类约定的效力提供了直接的法律依据。[1]以《拍卖法》第61条第2款为依据，实践中绝大多数拍卖人在实施拍卖行为之前都会声明不保证拍卖标的的真伪及品质，以此免除自身的瑕疵担保责任，而竞买人往往在发现拍卖取得的标的物存在瑕疵时对于拍卖人的免责声明提出异议，因此引发的纠纷数量较多。人民法院在适用本条司法解释审理与拍卖有关的案件时，应该与《拍卖法》的相关规定综合适用。
人民法院在适用《拍卖法》第61条第2款认定拍卖人是否承担瑕疵担保责任时，应根据本条规定考虑拍卖人是否存在故意或者重大过失，并将拍卖人的过错情形作为其承担瑕疵担保责任之前提。在拍卖关系中，拍卖人与委托人之间的关系不同于代理关系，拍卖人行为的法律后果并不归于委托人，而是由拍卖人、委托人和竞买人三方共同达成协议，各自承担相应的权利义务。从《拍卖法》规定拍卖人承担瑕疵担保责任来看，可以将拍卖人视为买卖合同中的出卖人。《拍卖法》第18条规定：“拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵。拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。”该法第27条规定：“委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵。”该法第61条第1款规定：“拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿”。从上述规定可以看出，在拍卖法律关系中，拍卖人对于拍卖标的物的来源和瑕疵是能够且有义务进行了解的，委托人也有义务向拍卖人告知标的物的瑕疵状况，并且拍卖人应当将标的物存在瑕疵的情形告知竞买人。拍卖人了解、告知标的物瑕疵的义务是始终存在的，不能因其作出了免除瑕疵担保责任的声明就视为免除其告知义务。免责声明适用的情形是：拍卖人已经通过适当程序和方式对标的物进行了解，但委托人蓄意隐瞒标的物的瑕疵状况，致使拍卖人在尽到适当注意义务的前提下仍未能了解到标的物存在瑕疵的，可以免于承担瑕疵担保责任。而对于拍卖人知道或应当知道标的物的瑕疵状况，却由于故意或重大过失未告知竞买人的，免责声明应归于无效。举例说明：委托人将一幅书画作品委托拍卖人进行拍卖，称该画作者是明朝某著名画家，价值甚高，并提供了权威鉴定机构作出的鉴定书，拍卖人经查验无误后举行拍卖。嗣后验明该画作系伪造。这种情况下拍卖人在拍卖前对于画作真伪作出的免责声明是有效的，但如果拍卖人向鉴定机构查询后发现鉴定书是伪造的，或者在查验该画作时已经对其真实性产生怀疑，但却并未告知竞买人，那么即使拍卖人已经作出了免责声明，仍然要向竞买人承担瑕疵担保责任。
《拍卖法》第61条第2款的规定仅规定了不能保证标的物真伪或者品质之情形，即标的物质量存在瑕疵之情形；而权利瑕疵的情形是否能够类推适用，则有待商榷。标的物质量瑕疵，尤其是隐蔽瑕疵，通常需要具备特定技能或通过一定方式检验才能发现，拍卖人限于能力，事先声明不能保证标的物的真伪或品质，符合交易习惯和公平原则。但对于标的物的权属关系以及标的物是否已经设定了其他物权、标的物是否被他人占有等可能会对买受人行使权利造成障碍的事实，拍卖人应该提前调查核实。拍卖作为一种特殊的买卖方式，面向的竞买人是非特定的、潜在多数的群体，这就要求拍卖具有高于一般买卖关系的公信力，竞买人参加竞买时对于拍卖标的物的权属明晰有一定的心理预期，并且基于这种预期产生合理的信赖。拍卖的规则是“价高者得”，如果竞买人拍得标的物后还要承担不能取得完整所有权的风险，那么对于竞买人来说显然有失公平。实践中，拍卖人常常是在拍卖之前通过宣读拍卖规则或竞买须知的方式作出免除瑕疵担保责任的声明，既未经与竞买人磋商，也未给予竞买人是否同意的选择权。在有些拍卖程序中，拍卖人免除瑕疵担保责任的声明指向并不明确，而是笼统地表述为标的物“现状”，声明“以该拍品现状进行拍卖”或者“对本次拍卖标的不承担瑕疵担保责任”[2]。上述情形均不能认定为拍卖人与竞买人达成了免除权利瑕疵担保责任的约定。只有在拍卖人明确向竞买人告知标的物可能存在的权利负担，并且竞买人明示同意免除其权利瑕疵担保责任时，免责约定才能发生效力。举例说明：拍卖人因法院强制执行而拍卖一套房产，但拍卖前明确告知竞买人该房产因欠缺部分审批手续而暂时不能履行所有权登记手续，竞买人可以占有、使用该房屋，但无法转让。竞买人经实际查看最终拍得该房屋，并在拍卖合同中明确表示同意免除拍卖人的权利瑕疵担保责任，此时应认定该约定有效。
二、注意适用本条规定时的举证责任分配
人民法院在审理案件时，不但需要知道事实的应然状态，同时还要通过调查证据来逐渐了解事实的实然状态。在适用本条解释规定时，需要查明两个关键事实：（1）减轻或者免除出卖人瑕疵担保责任的约定是否真实存在；（2）出卖人不告知买受人标的物的瑕疵状况是否存在故意或重大过失。在很多案件中，上述两个关键事实难以查明，通常需要运用证据规则在双方当事人之间分配举证责任。
双方当事人对于是否作出了减免出卖人瑕疵担保责任的约定存在争议时，主张存在约定的一方（通常是出卖人）应首先提交相应证据。在以书面形式订立买卖合同时，出卖人举证较为容易；但在口头订立合同的情形，出卖人完成举证常常存在困难。实践中，口头合同通常是由合同以外的第三方提供证人证言来证明存在免责约定。例如，在即时交易的买卖关系中，双方口头约定买受人当场查验标的物，过后发现问题出卖人概不负责，交易当时在场的与交易无关的第三方或双方共同邀请的见证人均可以作为证人证明免责约定的存在。但需要注意的是，在证明买卖双方是否作出减免瑕疵担保责任的约定时，鉴于该约定对于双方权利义务关系的重大影响，人民法院应严格把握约定成立的证明标准。例如，对于口头约定的情形，如果作为证人的第三方与合同一方存在利害关系，其提供的证言通常应不予采信。
双方当事人对于出卖人是否存在故意或重大过失存在争议时，主张出卖人存在过错的买受人应承担举证责任。故意或重大过失均属主观状态，难以提供客观证据直接证明，因此在已知标的物存在瑕疵的情形下，买受人如果能够证明出卖人尽到合理注意义务即可以发现瑕疵或者根据出卖人的能力、经验及行业地位在通常情形下应该发现瑕疵，但出卖人未发现或未告知买受人的，则可以认定出卖人存在过失；至于是否构成重大过失甚至故意，人民法院可以结合出卖人的具体行为及造成的损害后果作出判断。
三、注意约定减免瑕疵担保责任的形式要求
买卖双方约定免除出卖人的瑕疵担保责任，既可以在书面合同中以具体条文作出明确约定，也可以由一方（通常是出卖人）在要约中明确提出，相对方通过承诺的方式予以确认。通知、声明、说明甚至广告的形式均无不可，只要一方通过上述形式完整表达了免除瑕疵担保责任的意思，并且被对方明确接受，都可认为约定成立。上述方式中，在书面合同中约定免责条款形式上最为完备，但实践中采取这种方式的较为少见，多数免责约定都是以合同一方提、相对方承诺的方式订立。以书面合同以外的方式约定免除瑕疵担保责任的，人民法院在处理具体案件时要从严把握。一方提出免除其瑕疵担保责任，应当以恰当方式引起相对方注意，凡是利用相对方疏忽大意或不了解情况而诱使其接受的，可以视为未达成约定。例如，商店门前放置一个标牌，上面写明“货物出门，概不退换”，但商店的顾客在购买商品时未必会看到标牌的内容，即使看到了也不一定会引起注意，因此仅有这样一个标牌不能表明顾客购买货物就是承诺免除了商店对货物质量的瑕疵担保责任。如果商店除放置上述标牌外，在顾客购买商品时还进行了口头提示，“请您看好货物再购买，如果事后发现质量问题本店概不退换”，或者在顾客签字确认的销售凭证上以醒目方式标有类似内容，而顾客经提示后仍然同意购买，那么可以认为买卖双方在提示范围内免除了出卖人的瑕疵担保责任。
需要注意的是，免除出卖人瑕疵担保责任的约定是对买卖合同权利义务的重大调整，对买卖双方的实体权利义务关系和责任承担具有重要影响，因此无论采取什么方式达成约定，都要以明示的方式表现出来，人民法院在处理具体案件时不能通过默示推定的方式认定买卖双方达成了该约定。例如，买卖合同订立时并未明确约定免除出卖人瑕疵担保责任，在标的物交付时，买受人已经发现存在瑕疵，仍然对标的物予以接受并支付价款，随后要求出卖人因质量瑕疵承担违约责任，此时不能因买受人接受货物并支付价款的行为推定其免除了出卖人的瑕疵担保责任。如果买卖双方未采取书面形式订立上述特约，一方主张存在口头约定但没有确切、充分的证据予以证明的，人民法院也不应支持。
四、注意约定减免瑕疵担保责任与格式条款
审判实践中发现，对出卖人瑕疵担保责任的免除通常是由出卖人提出，买受人允诺，这一约定的成立往往是出卖人缔约地位较优或谈判能力较强的体现。例如，拍卖行业规则在拍卖行为中通常都会得到适用，竞买人只要选择参加拍卖就必须接受拍卖规则；或者出卖人在行业中占据垄断地位，买受人不得不接受不利于自己的条款。因此，人民法院在处理这类约定时，需要考虑合同的订立是否存在显失公平的情况，准确分辨交易市场正常运行所导致的买卖双方谈判能力存在差别和一方当事人利用其优势地位迫使对方订立合同两种不同情形，并作出相应处理。实践中上述两种情形有时会难以区分，需要结合案件的具体事实作出判断。在多数情况下，后一种情形会通过格式合同或合同的格式条款表现出来，即一方基于其行业或特定类型交易中的优势地位，针对不特定多数的交易相对方提出免除瑕疵担保责任的要求，而相对方只能选择接受或者拒绝，没有双方磋商谈判的余地。此时可以适用《合同法》以及《合同法解释（二）》中关于格式条款的规定认定其效力。[3]
在适用《合同法》第40条规定认定格式条款效力时，需要注意一个重要问题：以格式条款形式作出免除瑕疵担保责任的特约，显然免除了出卖人的责任而加重了买受人的负担，是否可以因此认为以格式条款形式约定免除瑕疵担保责任的应一概归于无效？我们认为，不能过于绝对化处理。根据《合同法》第39条第1款之规定，提供格式条款的一方对于免除或限制其责任的条款有提请对方注意之义务。如果出卖人对于免除瑕疵担保责任的条款履行了恰当的提示义务，而相对方仍然同意缔约，人民法院可以认可该约定的效力。因为相对方对于是否订立合同有选择权，接受免责条款无疑是其意思自治之体现。但在相对方无法拒绝缔约时，这种免责条款通常应被认定无效。例如，在拍卖行为中，拍卖规则中的免除拍卖人瑕疵担保责任的声明显然是一种格式条款，但该条款在拍卖前向竞买人宣读或告知后即可发生效力，因为竞买人可以选择不参加拍卖；而在供用水、电、燃气等公共服务合同中，如果约定了免除瑕疵担保责任的条款，使用人则可以主张该条款无效，因为这些公共服务所提供的商品是其生活所必须的，使用人没有拒绝缔约之选择权。
济南房产纠纷律师 济南房产合同纠纷律师 济南二手房纠纷律师 济南二手房买卖纠纷律师 济南二手房买卖合同纠纷律师 济南合同纠纷律师
法律咨询热线：济南张律师 15053167680
微信二维码：
济南张律师擅长领域：15053167680（咨询热线）
1、房地产、交通事故、经贸合同、公司法律事务、刑事辩护；
2、基础领域：婚姻家庭、遗产继承、劳动纠纷、损害赔偿等民事综合类及行政、刑事诉讼案件；
3、公司法律事务、出具法律意见书、律师见证等各类非诉专项法律事务。
4、单位、家庭及个人常年法律顾问。