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【条文】
第十三条 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人，买受人主张出卖人负担标的物毁、灭失的风险的，人民法院应予支持。 

　　【主旨】

　　本条规定路货买卖中出卖人隐瞒风险事实的风险负担问题。《合同法》第144条规定路货买卖的风险负担采用“合同成立时”规则，但如果出卖人已经知道标的物在运输途中发生毁损、灭失的事实却隐瞒该事实而与买受人签订买卖合同，风险负担如何处理？合同法对此未置明文。对于该问题，在解释论上可以类推适用《合同法》第148条关于合同解除场合的风险负担规则，即风险由出卖人负担。《联合国国际货物销售合同公约》第68条对此情形规定该风险应由出卖人负担。

　　【释义】

　　《合同法》第144条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”这一规定为路货买卖的风险负担确立了“合同成立时起转移”的一般规则。问题是，如果货物在运到目的地后发现毁损或灭失，往往很难判断这种损失究竟是发生在运输过程中的哪一个阶段，是在订立买卖合同之前，还是在订立买卖合同之后，因而就很难确定这种损失的风险究竟应当由出卖人还是买受人承担。此外，如果出卖人在订立合同时已经知道货物已经毁损、灭失，仍然适用“合同成立时起转移”的风险负担规则对买受人是否公正？对上述问题，仅靠现有的法律规定显然不能解决实践中的问题，司法解释必须对路货买卖标的物风险的承担作出一些特殊的规定。

　　一、路货买卖的特殊问题

　　路货买卖，又称在途货物的买卖，是指货物已在运输途中，出卖人寻找买受人，出卖在途货物的买卖。在现代贸易实践中，由于货物的购买人大多不是最终的消费者而是中间商，为追求钱货流转的速度，中间商在购进货物后将正处于运输途中的货物出售以赚取价差或规避价格风险的贸易业务日益增多。

　　（一）路货买卖之分类

　　按照不同的标准，可以将路货买卖进行不同的分类。如从在途货物运输的范围这一角度，路货买卖可以划分为国内路货买卖和国际路货买卖。从路货买卖合同出卖人是否为转卖的角度，路货买卖可以分为两种情况：一种情况是出卖人将自己购买的已处于运输途中的货物转售他人。例如中国商人甲从美国购进一批小麦，在小麦由美国运往中国的途中，甲将小麦出售给中国商人乙。另一种情况是卖方先把货物装上开往某个目的地的船舶，然后再寻找适当的买主订立买卖合同。从贸易实践中的情况来看，路货买卖多发生于国际货物买卖，以CIF价格条件下的买受人取得出卖人的单据后进行的转手买卖为其典型样态。

　　（二）路货买卖之特点

　　一般认为，路货买卖具有以下特点：（1）路货买卖是凭单据的交易。买卖双方只能凭单据判断标的物状况，不大可能知道标的物实际上是否存在损毁或灭失等情况。（2）在路货买卖合同订立时，标的物已经脱离了出卖人的实际控制，标的物在运输途中发生的毁损、灭失与出卖人并没有直接关系。（3）出卖人将标的物交付运输时，通常会对标的物进行投保。出卖人与买受人签订买卖合同后，有关在途标的物的单据以及保险单都会转移给买受人，所以即使标的物发生了毁损、灭失，买受人也可以获得保险利益。由上述特点所决定，在路货买卖中的风险负担规则不同于其他形态的货物买卖。

　　二、《公约》第68条规范意旨之梳理

　　（一）《公约》关于路货买卖的风险负担规则

　　《公约》第68条规定：“对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就移转到买受人承担。但是，如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买受人承担。尽管如此，如果出卖人在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告知买受人，则这种遗失或损坏应由出卖人承担。”根据上述规定，《公约》对于路货买卖的风险负担确立了以下规则：（1）从订立合同时起，路货买卖标的物毁损、灭失的风险转移给买受人。这是其原则性规定。（2）如果情况表明有此需要，路货买卖标的物的风险从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起转移给买受人。这是其例外性规定。（3）如果出卖人在订立买卖合同时已知道或理应知道货物已发生灭失或损坏，而他又不将这一事实告知买受人，则这种遗失或损坏应由出卖人承担。这是对第二种规则的但书规定。

　　（二）理解《公约》规定的三个关键问题

　　根据上述规定，在运输途中销售的货物，原则上从订立合同时起风险转移到买方承担。这就是说，当货物在运输途中销售时，如果当事人没有任何特别约定，就应以签订合同的时间为转移风险的具体时间。但为避免因货损发生的原因不明而带来的货损时间的举证困难，允许当事人将风险转移追溯至货物移交给承运人时转移给买方承担。理解《公约》的上述规定，关键在于如下几个问题：（1）何谓“如果情况表明有此需要”；（2）“载有运输合同的单据”中的“单据”；（3）物的瑕疵与风险负担的关系。

　　1．何谓“如果情况表明有此需要”。有的学者认为，在实践中往往是通例，因为路货买卖基本上是交付单据，即出卖人向买受人交付提货的单据而不是交付标的物。多数情况下，出卖人购买了保险，出卖人在向买受人交付提单的同时也应当交付保险单。在这种情况下，只能由持有保险单的买受人向保险公司行使索赔权。因此，法律规定这种情况“表明有此需要”。[1]有的学者认为，所谓“情况表明有此需要”，就是指有风险提前转移的需要，这种需要通常是由以下三个因素确定：（1）在途货物的买卖是凭单据的交易，只能凭单据判断货物的状况，不知道意外事故是否已经发生；（2）货物已经发运，对货物的遗失或损坏，出卖人已无法控制；（3）更主要的是，一旦发生损失，很难确定发生的时间，难以用订立合同的时间来作为风险转移的时间。[2]有学者认为，这里所说的“情况”是指卖方通过交付给买方标准的全套单证（包括运输单证和凭保险人指示赔付的保险单），把运输途中的货物出售给买方，这样卖方把保险单背书转让给买方的事实表明，买方是唯一可以凭保险单向保险公司索赔的人，清楚地证明整个运输风险，已由买方承担这一意图。很显然在这种“情况”下，不允许当事人另行安排风险转移时间，否则就无此“需要”了。[3]有学者进一步指出，“情况表明有此需要”首先可以从当事人约定的内容进行判断，如果合同明文规定卖方应当将保险单转让给买方，显然就足以构成风险提前至货交承运人时由买受人负担的含义；除当事人明确约定的外，“情况表明有此需要”也可以从客观发生中的事实推断出来，如卖方在向买方交付的其“签发载有运输合同单据”如果包括了保险单据，虽然合同没有明确条文，也可以推断出风险提前至货交承运人时由买受人负担的含义。

　　2．关于“载有运输合同的单据”中的“单据”。有学者认为这里的单据只能指提单，因为只有提单中才有合同并人条款；有学者认为应当包括提单、海运单、空运单、铁路运单或其他运单；有学者认为除运输单据外，还应包括凭被保险人指示支付的保险单（卖方为被保险人，将保险单背书给卖方）。[4]我们认为，保险单据是否应当包括在“单据”之内，要视《公约》本条的立法目的而定。保险单据是保险人与被保险人之间权利、义务的契约，是被保险人索赔和保险人理赔的依据，是进出口贸易结算的主要单据之一。保险单据可以背书转让。常用的保险单据主要有保险单、保险凭证、预约保单。保险单（insurance policy）作为保险凭证，体现了保险合同的主要内容。保险公司在出立保险单后，被保险人如需要补充、更改保险内容，保险公司可应被保险人的申请，出具修改保险内容的凭证——批单，该批单必须粘贴在原保险单上，并加盖骑缝章。保险凭证（insurance certificate）是一种简化的保险合同。保险凭证的内容，除背面未印有详细条款外，正面内容与保险单相同，在法律上与保险单具有同等法律效力。在信用证保险条款中，一般都规定保险单与保险凭证均可接受，但信用证如规定提交保险单，则议付行不接受保险凭证。预约保险单（open policy）是指保险公司与被保险人双方签订的预约保险合同，它规定了总的保险范围、保险期限、保险种类、总保险金额、航程区域、运输工、保险条件、保险费率和保险结算办法等。在这个范围内的被保险货物一经起运，保险公司即自动承保。但被保险人在获悉每批货物装运时，应及时将装运通知书送交保险公司，并缴纳保险费，即完成了投保手续。在实际业务中，预约保单适用于进口货物保险，这可以防止漏保或迟保。路货买卖作为凭单据的交易，其最重要的特点是在货权转移的同时也转移了保险赔付请求权，因此，虽然保险单据并非承运人所“签发”，但在解释上将保险单据包括在本条所称的“单据”范围之内，既符合实践中的做法，也符合本条的立法本意。

　　由上可见，《公约》作出这种规定是出于对路货买卖的实际情况的。因为，在国际贸易中，如果运输途中出现的货物损害是由于意外事故，例如，火、风暴、火车或飞机失事，或者货车碰撞而引起的，则确定损害发生于何时是有可能的；但如果货物损害是由于水渍或高温等不明显的原因所引起的，那么要准确地确定损害发生于何时是很难的，甚至是不可能的。因此，最简便易行的办法就是把“货交承运人”这一时点视为能够知道货物情况如何的时点，将风险转移至买方承担，以便于发现货物灭失或损害时实际占有货物的买方向承运人和保险公司求偿。

　　3．关于物的瑕疵与风险负担。虽然在能够获得保险赔付的情况下买受人的利益并不因货物的毁损、灭失而遭受经济上的实质性影响。但是，多数交易中买方的目的是获得货物，而不是取得一纸保险单。退而言之，即使货物毁损后买方可凭保险单取得相当于货值的补偿，其意义与获得完好的货物仍不能完全相同。为避免这种情况下的买方遭受不公平的损失，《公约》规定，卖方若在订立合同之时知道或理应知道货物损害或丢失已经发生，则他有义务将此情况告知买方，由买方决定他此时是否仍愿买下这批货物。卖方若不披露这一事实即需承担上述货物损害为买方带来的损失。对这一规定，有学者认为，这一规定是一项但书，根据本条文字形成的过程以及贸发会秘书处的解释，这项但书仅是对第二句话即“但是，如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买受人承担。”的但书。因为我们不能将货物相符的问题与货损风险转移的问题混为一谈。这两个问题是有严格的含义和区别的。《公约》第36条规定卖方对风险转移前的任何货物不符负有责任，包括风险转移后方始显示的问题。如果但书也适用于第一句话，就抹杀了这两个问题之间的区别。由于本条第二句话存在风险转移的追溯问题，所以才规定了一项但书。即如果卖方在订立合同时已经知道或理应知道货物已经遗失或者损坏，而他又不将这一事实告知买方，则卖方应当承担货物灭失或者损害的风险。因而这个但书不能适用于第一句话。[5]有学者认为，这一规定所解决的并不是标的物意外毁损、灭失的风险负担问题，而是出卖人对出卖标的物已有瑕疵的责任问题。因此其所规定的损失是在订立合同以前就已经发生的，在订立合同时即已经存在。但是，由于国际货物买卖的特殊性，运输途中发生的遗失或损坏，货主并不一定能够在转卖时发现。为了实务操作的便捷，将货主（出卖人）未能发现或依据交易习惯、诚信原则不能发现的运输途中已经发生的遗失、损坏作为将来的风险一并转移给买受人。其结果多为保险公司承担赔偿责任，这与先由出卖人承担责任，然后向保险公司索赔的最终结果是一样的。[6]我们认为，本条规定作为妥协和折中的产物，实际上反映出大陆法系和英美法系这两种不同的法律文化互动。根据1964年海牙《国际货物买卖统一法公约》的规定，对在途货物销售的风险转移时间可以追溯至被移交给承运人时。“这种解决方案意味着一个以订立合同时就已经不存在的货物为标的物的买卖合同是有效的，买方因此必须为订立合同时就可能已经不存在的货物或受损的货物支付货款。” 因此在维也纳外交会议讨论时争议巨大，大陆法系国家的代表认为这既不公平，也不合理，因为买方在订立合同之前以及在享有保险利益之前就要对货物的毁损灭失承担风险，实际上意味着买受人对自始不能这一传统上被认为是无效的合同承担付款义务。英美法系国家的代表认为这属于国际上的通行做法，至于保险也可以通过转让解决，如果以合同订立时作为风险转移的时间，在那时来确定货损的情况几乎是不可能的。经过修改，最终形成了目前的条文。根据现在的法条文义，公约的出发点是，即使货物可能在合同订立前已经灭失了，其后订立的合同还是有效的，合同因此约束着卖方一项自始不能的履约义务，而对买方则是付款义务。但是这也只有在运输合同单据已经签发的情况下发生，如果没有单据，那么该规则就不适用。[7]

　　三、司法解释起草过程中的主要考虑

　　《合同法》第144条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”这条规定显然是对《公约》第68条规定的又一剪辑式移植，仅移植了该条规定的第一句话。由于我国是《公约》的成员国，在国际货物买卖中可以通过适用该公约的规定来弥补国内法的不足，但路货买卖并非仅限于国际货物买卖领域，国内货物买卖中亦不乏路货买卖的情形，故应当宜借鉴国外的有益经验，完善路货买卖的风险负担规则。

　　（一）规则完善之不同方案

　　从相关国家的立法对《公约》的借鉴和移植情况来看，《俄罗斯联邦民法典》的规定较好地体现了《公约》关于路货买卖风险负担规则的精髓。《俄罗斯联邦民法典》在第459条第2款规定：“出卖在运输途中的商品，其灭失或者损坏的风险自合同签订之时起移转于买受人，如果合同没有其他规定或者交易习惯无其他不同时。如果在合同签订时出卖人知道或者应当知道商品灭失或者损坏，并未将此情况通知买受人的，法院可以根据买受人的请求确认合同规定的关于商品自交付给第一承运人之时起其意外灭失或者损坏的风险移转于买受人的条款无效。”依此规定，路货买卖的风险负担，合同没有其他规定或者交易习惯无其他不同时，自合同订立时移转于买受人。即使合同中约定自交付给第一承运人之时起其意外灭失或者损坏的风险移转于买方，但如果在合同签订时卖方知道或者应当知道商品灭失或者损坏，并未将此情况通知买方的，法院可以根据买方的请求确认该条款无效，从而买受人不承担风险，风险仍由出卖人承担。

　　在《解释》起草、论证的过程中，我们注意到国内学界已经有学者对此提出了富有见地的思路。如余延满教授的建议方案是：“对于路货买卖，除当事人另有约定者外，其风险负担自合同订立时起移转于买受人；出卖人已对此进行投保且将保险单交付于买受人的，风险从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起移转于买受人。如只就部分风险做出投保，此规则仅适用于投保的部分。在订立合同时，如出卖人明知标的物已失去或已毁损而故意不向善意买受人表明，则应由卖方承担风险；即使当事人对此有相反的约定，买受人亦可请求人民法院或者仲裁机构确定该约定无效。”[8]而韩世远教授认为，对路货买卖中出卖人故意不告知风险事实情况下的风险负担，一方面可以按照欺诈主张撤销合同，如果因此受有损失，还可以追究出卖人的缔约上过失责任；另一方面对标的物毁损、灭失的风险，可以类推适用合同解除场合（《合同法》第148条）的风险负担规则处理。[9]

　　（二）本条规定的理论路径

　　《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”对本条规定，国内学界对于卖方交货不符而买方未拒收时对风险负担的影响、买受人接受标的物后行使解除权期间即将标的物返还给出卖人前标的物毁损灭失的风险负担问题存在不同认识。关于瑕疵给付与风险负担之间的关系，大陆法系法学理论一般认为，当出卖人瑕疵给付时，物的瑕疵不阻碍风险的移转，即买受人在受领标的物后应承担标的物毁损灭失的风险，不过买受人得解除合同或请求减少价金。在买受人拒绝受领的场合，风险当然由出卖人负担；在买受人解除合同并将标的物返还给原债务人后，标的物毁损灭失的风险也应由该债务人承担；对标的物在买受人行使解除权的过程中即买受人将标的物返还给出卖人以前毁损灭失的，其风险也应由债务人负担。如《德国民法典》第346条规定：“1．如合同一方当事人在合同中保留了解除权，或其享有法定的解除权，则在合同解除时，当事人应相互返还已受领的给付和取得的收益。2．在下列情形，债务人应以作价偿还来代替返还：（1）取得的东西依其性质无法返还。（2）债务人已经消耗、让与了受领的标的，或已在标的上设定了负担，或已对标的进行了加工或改造。（3）受领的标的已被毁损或已灭失；但因合理使用而造成的毁损除外。如在合同中约定了对待给付，则应以该对待给付作为计算偿还价值的基础。3．在下列情形，不负作价偿还的义务：（1）导致解除合同的瑕疵在标的的加工或改造过程中才出现的。（2）债权人对毁损或灭失负有责任，或标的如在债权人处，损害同样也会发生。（3）在法定解除情形，虽然权利人尽到了与处理自己事务相同的注意，仍然不能避免毁损或灭失。所余的得利应予返还。4．债权人可以因违反第1款中规定的义务而根据第280条至第283条的规定请求损害赔偿。”据此，合同解除后，解除权人负有返还原物或者作价偿还的义务，不过，当标的物的毁损灭失是由于买受人的抽象轻过失或意外事件等不可归责于买受人的事由所致时，则买受人不负返还价额的义务，既然买受人不负返还义务，就意味着由出卖人承担此时标的物毁损灭失的风险。因此，在德国法上，当标的物具有瑕疵，使得买受人享有解约权时，标的物在解除权行使过程中的风险由出卖人承担。

　　经过慎重权衡，我们认为，虽然自始不能的合同无效从来没有在现行法上得到承认，但其作为一种民法理论至今也没有在我国学界消失。如果全面采纳《公约》的做法，由于涉及到英美法系理论如何与我国既有的学理如何衔接的问题，处理不好可能会引起理论上不必要的混乱。而且，从实际效果来看，类推适用合同解除情况下的风险负担规则，与确认风险由买受人承担的条款无效的后果是一样的，都能得出由出卖人承担风险的结论。故从功能主义的角度，采取了目前的做法。在出卖人恶意隐瞒风险事实的情况下，买受人可以根据《合同法》第94条第（4）项和第148条的规定，解除合同，不承担合同成立之前标的物毁损灭失的风险。

　　【适用】

　　人民法院在审判实践中适用本条规定时，应当注意以下两个问题：

　　一、本条规定排除当事人另有约定

　　《合同法》第148条的规定适用于当事人在合同中没有约定风险负担的情形，而本条司法解释的规定适用于当事人在合同中对风险负担存在明确约定，但其约定侵害了买受人的利益，故通过解除合同的方式来废止当事人约定的风险负担规则。这一点，与其他情形下当事人约定优先适用有所不同，应当引起足够的注意。

　　二、注意对出卖人主观方面的查明

　　本条规定，出卖人在合同成立时知道或应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人的，风险由出卖人负担。由此，出卖人对于标的物毁损、灭失的实际情况是否知道或应当知道，是适用本条规定的前提。对于出卖人的主观方面的证明，由买受人承担相应的举证责任。鉴于路货买卖的特殊性，在案件审理中，不能简单地以货物发生毁损、灭失的情况来推定出卖人主观上知道或应当知道，或者要求出卖人承担证明其主观上不知道或不应当知道的举证责任。

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