第四条 人民法院在按照合同法的规定认定电子交易合同的成立及效力的同时，还应当适用电子签名法的相关规定。
【主旨】
本条是关于认定电子交易合同的成立及效力所应适用法律规定的规定，即既应遵守合同法的规定，亦应遵守《电子签名法》的相关规定。
【释义】
我国《合同法》通过时，《电子签名法》尚未颁布实施。《合同法》原则性地确立了电子合同的法律地位[1]，其关于电子合同的相关规定借鉴的是《联合国国际贸易法委员会电子商业示范法》（1996年）的有关规定。
【适用】
人民法院在审判实践中适用本条规定时，应当注意以下七个问题：
一、注意《合同法》和《电子签名法》均应适用
全部或部分采用电子记录形式，只是电子交易合同区别于传统纸质合同的标志。与传统的合同形式一样，电子交易合同也是当事人之间达成的合意。根据本条解释之规定，电子交易合同的成立和生效，除符合《合同法》的相关规定外，还需符合《电子签名法》的相关规定。《合同法》的规定是根本，《电子签名法》的规定是必要补充和具体问题解决的细致化。
二、注意从广义上理解电子交易合同的具体形式
电子交易合同和电子合同一样应有广义和狭义之分。就广义的视角而言，电子合同即通常意义上所指的以“数据电文”形式拟定的合同。根据《联合国国际贸易法委员会电子商业示范法》第2条第（a）项之规定，“数据电文”系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真。我国《合同法》第11条对电子合同也作了广义的规定[2]。《电子签名法》未对数据电文的具体表现形式予以明确，该法第2条第2款仅规定：本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。狭义的电子合同专指由电子数据交换方式拟定的合同。就狭义的视角观之，电子合同虽然不被仅仅视为以电子数据交换方式订立的合同，但特别强调合同拟定的网络化。也有观点认为，电子合同是通过电子邮件和电子数据交换所明确相互权利义务关系的协议。[3]
司法解释起草小组认为，根据《合同法》第11条之规定，对本条司法解释中的电子交易合同的形式应作广义的理解，即是数据电文手段下的电报、电、传真、电子数据交换和电子邮件等多种形式。具体而言：
电报：是通信业务的一种，它利用电流（有线）或电磁波（无线）作载体，通过编码和相应的电处理技术实现人类远距离传输与交换信息的通信方式。[4]
电传：亦称电文，是通过电传打字电报机发出的电报，即传真电报。[5]
传真：指通过有线电或无线电装置把照片、图表、文字等记录在纸面上的静止图像，通过扫描和光电变换，传送到目的地的通信方式。[6]
电子数据交换：系指电子计算机之间使用某种商定标准来规定信息结构的信息电子传输。[7]
电子邮件：又称电子信箱，是一种通过网络（计算机系统）实现相互传送和接收信息的现代化通信方式。[8]
三、注意电子交易合同的特殊规则
（一）电子要约中的有关问题
1．电子要约的构成要件
根据《合同法》第14条之规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示。由于该条款对要约的形式要件并未作出限定，因此，电子要约形式是允许的。电子要约是指一方当事人以缔约为目的，以电子记录的形式向受要约人作出的意思表示。电子交易合同的要约意思表示虽然已经“电子化”，但同样要符合《合同法》第14条之规定，即内容具体确定，表明经受要约人的承诺，要约人即受该意思表示约束。电子要约成立同样须具备传统形式合同下要约成立所需具备之条件：要约是特定合同当事人的意思表示；要约必须向要约人希望与之缔约的相对人发出；要约必须具有缔约目的并表明经承诺即受此意思表示的拘束；要约的内容必须具备足以使合同成立的主要条件。在“要约是特定合同当事人的意思表示”要件是否成就的认定方面，需要注意的是，根据《电子签名法》第9条之规定[9]，在当事人没有约定的情况下，数据电文具有“经发件人授权发送的”、“发件人的信息系统自动发送的”、“收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的”等情形的，视为发件人发送。
2．电子要约的发送时间
《合同法》未明确规定电子要约的发送时间。如前所述，电子合同的意思表示是以“数据电文”形式体现，《电子签名法》第11条第1款规定：数据电文进入发件人控制之外的某个信息系统的时间，视为该数据电文的发送时间。但根据该条第3款之规定，当事人对数据电文的发送时间可以另行约定。[10]
3．电子要约的生效
根据《合同法》第16条第1款的规定，要约到达受要约人时生效。由于交易采取电子方式进行，要约的内容表现为数字信息在网络上传播，通常要约人在自己的计算机上按下确认键的同时对方的计算机就会几乎同步收到要约的
内容，这种技术改变了传统交易中的时间和地点观念。从现有的法律规定看，如何认定电子要约的到达时间是明确的。《合同法》第16条第2款规定：采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。《电子签名法》的规定与《合同法》的上述规定如出一辙，其第11条第2款规定：收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为该数据电文的接收时间；未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为该数据电文的接收时间。同时，根据该条第3款之规定，当事人对数据电文的接收时间可以另有约定。
那么，如何判断“进入”时间呢？从现有的规定看，一项数据电文进入某一信息系统，其时间应是在该信息系统内可投入处理的时间，而不管收件人是否检查或者是否阅读传送的信息内容。
对于现行法律关于电子要约到达时间的规定，有一种意见认为，在电子商务实践中，系统由一组电子数据构成，如IP地址，具有容易篡改的特性，当该系统非特定时，电子要约进入收件人的某一系统后，收件人并不能马上浏览到该数据电文，如果此时认定为电子要约到达，从表面上体现了合同中鼓励交易的原则，实际上等于将要约的法律效力强制性地加在受要约人的身上。因此，如此规定不仅无法体现鼓励交易原则[11]，而且存在违背社会公平和当事人意思自治原则之虞。将收件人浏览到数据电文的时间视为到达时间，似乎更为恰当。在审判实践中，考虑到收件人浏览到多份数据电文在时间先后上的任意性，当收件人的系统特定时，数据电文进入该系统后，可以将收件人此次登录浏览到其中任何一份数据电文的时间（或者此次登录该系统的时间），推定为浏览到自上一次登录之后进入该系统的所有数据电文的时间；如收件人的系统未特定，多份数据电文分别进入属于收件人的任何系统，可以将收件人此次登录浏览到其中任一系统的任何一份数据电文的时间，推定为自上一次登录之后进入收件人系统的所有数据电文的到达时间。因为此情形下收件人浏览到所有数据电文已经成为可能，至于是否浏览，则取决于收件人的个人意志，收件人 此时的任何行为都将产生相应的法律后果，收件人有义务承担。[12]
4．电子要约的撤回
电子要约理论上是可以撤回的。在电子交易合同中，意思表示以数据电文的形式通过网络进行极速传输，要约与承诺的期限大为缩短，数据电文自动进入与到达相对方的时间具有同一性，尤其是某些电子交易系统使用自动回应系统。基于此，《联合国国际贸易法委员会电子商业示范法》及一些国家有关电子交易的法律对该问题采取了回避的态度。我国《合同法》只是作了一般性规定，要约和承诺可以撤回；要约可以撤销。《合同法》第17条规定：要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。但受制于数据电文极快的传递速度，同时受囿于《合同法》第16、《电子签名法》第11条关于电子要约到达时间的规定，《合同法》第17条中规定的“之前”或者“同时”到达是难以实现的。因此，电子要约的可撤回在现有法律框架下只是一种可能性，几乎没有实际意义。
5．电子要约的撤销
电子要约是可以撤销的。《合同法》第18条规定：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但根据《合同法》第19条之规定，在“要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销”，“受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作”的情形下，电子要约不得撤销。
（二）电子承诺中的有关问题
1．电子承诺的构成要件
电子承诺是指受要约人以电子记录形式（数据电文）作出同意要约的全部或实质性内容的意思表示[13]。作为使电子交易合同成立生效的电子承诺，同样必须具备传统合同形式下承诺成立应具备的条件：承诺必须由受要约人作出；承诺须向要约人作出；承诺的内容须与要约保持一致；承诺必须在要约的有效期内作出。
2．电子承诺的发送时间
《合同法》对电子承诺的发送时间同样没有明确规定，因此，人民法院对电子承诺发送时间的认定应与电子要约发送时间的认定一致，即根据《电子签名法》第11条之规定，当事人没有约定的，电子承诺进入发件人控制之外的某个信息系统的时间，视为该电子承诺的发送时间。
3．电子承诺的生效
根据《合同法》第26条关于“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效”之规定，承诺通知到达要约人时生效。电子承诺的生效方式通常有三种，分别是要约人收到承诺通知、承诺人作出行为和当事人签订确认书。第一种承诺生效方式是最普遍的方式，对于采取电子交易形式的，《合同法》第26条规定承诺到达的时间适用第16条第2款之规定[14]（将合同的要约与承诺到达时间标准作出了完全一致的规定）。如前所述，《电子签名法》第11条第2款亦有相类似的规定。第二种承诺生效方式是指在承诺不需要通知的情况下，承诺人根据交易习惯对要约作出承诺行为时，承诺自然生效。第三种承诺生效方式则是根据《电子签名法》第10条之规定，即法律、行政法规规定或者当事人约定数据电文需要确认收讫的，应当确认收讫。发件人收到收件人的收讫确认时，数据电文视为已经收到。
（三）合同成立时的有关问题
根据《合同法》第25条关于“承诺生效时合同成立”之规定，一般情况下，电子承诺到达受要约人时即为电子交易合同成立之时。如果当事人在电子交易合同成立之前要求签订确认书的，根据《合同法》第33条“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立”之规定，电子承诺作出后，合同并未真正成立，当事人签订确认书之时才是电子合同成立之时。该条款将签订确认书作为当事人可以自由选择的合同成立方式进行规定，如果电子合同当事人之间没有签订确认书的约定，则任何一方不得仅仅以未签订确认书为由否认该电子合同已经成立。《电子签名法》第10条亦规定：法律、行政法规规定或者当事人约定数据电文需要确认收讫的，应当确认收讫。发件人收到收件人的收讫确认时，数据电文视为已经收到。
《合同法》第34条第1款规定：承诺生效的地点为合同成立的地点。该
条第2款规定：采取数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。《电子签名法》第12条则间接规定了没有主营业地适用经常居住地的原则：发件人的主营业地为数据电文的发送地点，收件人的主营业地为数据电文的接收地点。没有主营业地的，其经常居住地为发送或者接收地点。当事人对数据电文的发送地点、接收地点另有约定的，从其约定。实践中，如果电子合同各方当事人对合同成立地点另有约定的，不得规避国家法、法规的强制性规范。
四、电子交易合同是一种特殊的书面形式
电子交易合同是一种特殊的书面形式。《联合国国际贸易法委员会电子商业示范法》第6条将电子合同视为“书面形式”[15]。我国《合同法》第11条亦将数据电文形式明确规定为属于书面形式。作为数据电文具体内容体现的电子记录是按一定的规则存储在硬件设备[16]或电子网络中的电子化信息或数据，它们具有容易丢失、易于被篡改和伪造、易于受人为或意外灾难破坏且不留下任何痕迹之特点；当电子记录处于保留或储存状态时，又具有无形化的特点。但是，借助于防火墙、数字签名、安全卡、安全管理服务器、移动存储设备等技术，电子记录可以实现法律上关于书面形式的可储存性功能。尽管储存电子记录的设施对其所载内容的可再现性没有纸张那么直观，需要借助一定的技术手段进行检索或调取，但一般情况下电子记录的检索或调取工作，完全可以在没有专业技术人员指导的情况下独立完成，比如读取软盘中的数据等。另外，包括纸张和电子记录储存设施在内的任何可以满足于书面形式功能要求的介质，在遭受到一定程度的破坏时，都需要相关专业技术及其人员的介入，如司法鉴定等，方可恢复原状或辨别真伪。所以，电子记录完全具备了法律上关于书面形式的可视性功能要求。[17]对此，《电子签名法》在《合同法》第11条规定的基础上作了进一步的明确，通过具备有形性与可待备查性作出的意思表示被认为满足了传统规则对书面形式的要求，从而一般性地承认了数据电文的效力，消除了数据电文在法律上遭遇的最大障碍。 《电子签名法》第4条规定：能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。第3条规定：民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。可见，在《电子签名法》第4条的明确规定之外，该法第3条在赋予当事人具有使用电子签名、数据电文的选择权的同时，亦规定不得因该形式而否定其法律效力。
五、电子签名与传统签章具有同等的效力
《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”涉及到电子交易合同时，传统合同中的“签字或盖章”就转化为电子合同中的“电子签名”。签名在交易中之所以重要，是因为它能满足交易双方对确认交易安全的需要，即交易对象具有真实性以及交易双方之间传递的信息是真实、完整的。电子签名实际上并不是一种真正的签名，其从功能上须满足三个条件：（1）签名者事后不能否认签名的真实；（2）任何其他人均不能伪造其签名；（3）如果当事人就签名的真伪发生争执，能够由公正的第三方进行裁决，通过验证签名来确认其真伪。[18]因此，与传统合同中的“签名或盖章”相比，虽然电子签名在产生、使用、证明方法方面均有所不同，却可以实现同样的法律功能，不能因为其是一种数字化、电子化的信息而否认其法律效力。《合同法》虽然确立了电子合同的法律地位，但对电子签名却未作出相关规定。而《电子签名法》则确立了电子签名的法律效力[19]，该法第2条第1款规定：“本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。”第3条第2款规定：当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。人民法院在确认电子签名的
效力时，亦应依据《电子签名法》的相关规定。例如，该法第13条规定：“电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：（一）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；（二）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；（三）签署后对电子签名的任何改动能够被发现；（四）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。”第14条规定：“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”第16条规定：“电子签名需要第三方认证的，由依法设立的电子认证服务提供者提供认证服务。”诸此等等。
六、电子证据具有书证的证据效力
我国现行法律制度是将电子证据作为书证予以规范和调整的。《民事诉讼法》第63条第1款规定：“证据有下列几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。”《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”《电子签名法》第4条规定：“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。”但是，与传统合同中的书面证据相比，电子证据具有无形性、易于修改且不易留下痕迹；经复制后与原件相比几乎没有差别；占用空间少、可复制性、发送与接收方便、表现形式多样等特点。有鉴于此，有观点认为，应将电子证据纳入视听资料范围予以调整。视听资料是指通过录音、录像、摄影等反映了形象和声音的数据来证明案件过程及法律事实的证据。它是典型的运用人的视觉和听觉原理，经过再现活动场景来对法律事实或社会关系的真实性、关联性、合法性进行判断的证据类型，绝大多数情况下表现为图像和声音。电子证据经过检索和调取以后，虽然也具有可视性，但大多数情况下还是表现为语言文字。就此而言，其与书证有更多的相似之处。而且，根据《民事诉讼法》第69条关于“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”之规定，视听资料并不具有完全独立的证据效力，只有在本身没有矛盾而又能通过其他证据进行佐证的视听资料，才能“作为认定事实的根据”。所以，若将电子证据作为视听资料来对待，势必会从根本上削弱电子证据的证据效力，这样既不利于当事人纠纷的解决，也不利于司法效率的提高，更不利于电子商务快速、健康的发展。[20][21]
审判实践中，我们不能否认电子证据的证据效力。《电子签名法》第7条规定：“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”该法第14条规定：“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”第5条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”第13条第1款规定：“电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：（一）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；（二）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；（三）签署后对电子签名的任何改动能够被发现；（四）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。”但在审查数据电文作为证据的真实性时，除依据《民事诉讼法》、《民事证据规定》的相关规定外，还应依据《电子签名法》第8条的规定[22]，即考虑到生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性、保持内容完整性方法的可靠性、用以鉴别发件人方法的可靠性及其他相关因素。
七、需要思考的其他问题
在到达主义规则下，数据电文收到时间的精确确定对于意思表示的生效极其重要。在合同领域，已关涉要约、承诺的生效时间以及合同的成立时间、风险分配等重要原则。对于“到达”，传统法律通常以意思表示进入受领人的控制范围为准。如前所述，《合同法》和《电子签名法》均规定：收件人为接受数据电文而指定了某一信息系统，数据电文进入该信息系统的时间为收到时间；收件人未指定接收数据电文的信息系统，以数据电文进入收件人任一信息系统的时间为收到时间。但对于在收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统，但发件人却将数据电文发送至收件人其他系统的情况下，如何确定收到时间，《合同法》和《电子签名法》均未作出规定。对此有两种选择：（1）为进入到达规则。即同现有的法律规定一致。因为收件人是否已检索到该数据电文或于何时检索到该数据电文，难以证明。所以数据电文应以进入接受人任何系统的时间为到达时间。（2）为检索到达规则。以收件人的检索到数据电文的时间为收到时间。基于“指定”和“非指定”信息系统是出于在发件人和收件人之间适当分配风险和责任的考虑，许多国家都采取检索到达规则。
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