以房产证作抵未办抵押登记 抵押合同效力如何认定

被告王某、彭某夫妇于2016年9月5日向原告张某借款50 000元，口头约定借期3个月，双方未约定利息。王某、彭某夫妇夫妇共同向张某出具了借据及收据。王某、彭某夫妇自愿以其所有的位于嘉禾县珠泉镇中华东路一套住房作为借款的抵押物，双方签订了《房产抵押合同书》。之后，王某、彭某夫妇将该房的房产证、土地使用证交给张某保管。但双方未向房产管理部门办理抵押登记手续。借款到期后，王某、彭某夫妇未守信承诺还款，张某经多次催讨未果后向法院起诉。要求法院判令两被告偿还原告借款及逾期利息，同时请求法院确认原、被告签订的抵押合同有效，原告并对涉案房屋享有抵押物权。而被告王某、彭某则认为原告张某对涉案房屋不享有抵押物权。　　

　　【分歧】　　

　　法院合议庭在评议该案件时有两种不同观点：第一种观点认为，《房产抵押合同书》无效，理由是《担保法》第四十一条规定，当事人以规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。本案的抵押物未办理抵押登记，该抵押合同应当依法认定无效。第二种观点认为，抵押合同生效和抵押权生效是不同的法律事实，法律要件亦不同，抵押合同只要依法成立即生效，与抵押财产的登记无关；抵押财产未登记，抵押权则未生效。未生效的抵押权不产生优先受偿的法律效果，但不影响当事人根据生效的抵押合同履行各自的权利义务，抵押权人可以要求抵押人按抵押合同承担违约责任。　　

　　【评析】　　

　　笔者同意第二种观点，理由如下：　　

　　为担保债务的履行，出借人往往要求债务人提供抵押物作为担保。而抵押权的实现，并不是以占有抵押人提供的房产证为条件，而应在房产部门办理抵押登记手续。根据《物权法》第187条的规定，抵押权自登记时设立，不动产抵押未办理抵押登记，抵押权未设立。因此，出借人不能依据抵押合同享有抵押物权。　　

　　但同时需要注意的是，《物权法》第15条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该法律条文对合同效力与物权效力的区分作出原则规定，也就是说抵押登记是针对物权的变动而采取的一种公示方法，是否登记并不影响抵押合同的效力。　　

　　因此，房地产抵押应当到有关主管部门办理抵押登记，抵押物权才成立，但已签订抵押合同却未办理抵押登记的，并不影响抵押合同的效力。债权人虽不能优先受偿，但是可以要求抵押人承担违约责任。