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2020年初始，因新冠肺炎疫情的发生及房屋价格市场波动等因素的影响，导致了许多购房者因购买商品房而发生的法律问题。对于购房者通过认购、订购、预定等合同书的形式向开发商或者售楼处缴纳定金后，购房者能否解除认购协议，并要求返还定金等类问题咨询尤为集中，故本人根据对法律及司法解释的理解及适用，就购房者关心的此类问题进行详细阐述。  

   商品房认购书，即认购协议，是在签订商品房预售合同或商品房现房买卖合同之前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，认购书属于预约合同。

【济南张律师认为】：购房者要求解除订购协议要求返还定金，应当分为两种情形来分别处理：

一种是如果因购房人一方个人原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理，无权要求返还定金；

另一种为因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，开发商应当将定金返还购房人。

具体分析如下：

首先，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条之规定“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”

其次，本条司法解释对认购书的表述为“出卖人通过签订认购、订购、预购协议等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的……”。出卖人与买受人概念的运用，表明认购书是商品房买卖合同双方当事人之间签订的。签订合同的表现形式为预定书、认购书、定购书等，双方当事人之所以不签订商品房买卖合同是因为客观上不具备签订商品房买卖合同本约的条件，在事实或法律上存在着当时不能克服的障碍，如开发商已办妥立项、规划、报建审批手续，尚未缴清土地出让金，尚未取得《商品房销售许可证》等，只能以认购书的形式签订商品房买卖合同。

第三，从学理上解释，定金分五种：一是立约定金，指为保证正式签订合同而交付的定金；二是证约定金，指为证明合同的成立而交付的定金；三是成约定金，指以定金的支付作为合同成立或生效的条件；四是解约定金，指作为保留解除权的定金；五是违约定金，指作为履行合同担保的定金。上述五种定金的功能各不相同，分别起到了立约、证约、成约、解约、违约的证明和担保作用。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）中有关定金规定的性质兼有证约定金和违约定金两种性质。

而在商品房预售中认购书常常出现订金、押金等字眼，不能将其一概认定为法律意义上的定金，但如果认购书上记明：双方未签订正式的商品房买卖合同，买受人违约订金、押金不退还，出卖人违约双倍返还订金、押金，那么，此时订金和押金即具有定金的性质。认购书的定金属于立约定金，是为了保障签订本约而交付的定金。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；接收定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。此条规定了立约定金的定金罚则效力。

  第四，购房者与开发商或者售楼处不能就商品房买卖合同协商一致，是否可以推论是购房人或者开发商拒绝订立主合同呢？是否均应适用立约定金的罚则规定呢？

律师认为，若当事人协商的主合同条款中无约定，则当事人协商不成的，不能认为是任何一方当事人违反预约合同的约定拒绝订立主合同，因而不能适用定金罚则”。张律师认为如签订认购书后，因双方对于合同主要条款（特别注意补充协议）未能就有关条款达成一致的、以及自然灾害导致开发项目灭失等，总之，因不能归责买卖合同双方当事人的原因致使本约不能签订时，应当返还定金，购房者要求返还定金时可请求按照银行同期贷款利率支付占有定金期间的利息。

济南张律师特别提醒，购房者如果在购房活动中因与开发商或售楼处就本合同（即商品房预售合同）中的条款无法达成一致时，可以要求解除原订购协议，但应当注重保留相关证据，证实双方确系因合同条款无法达成一致而导致购房合同的签订无法实现，否则可能承担败诉的风险！！！

【案例】

  2017年9月4日，张某某与济南XXX房地产开发有限公司订立一份《商品房认购书》，约定：张某某向济南XXX房地产开发有限公司预定商品房一套，总房价为人民币112万元；签订认购书时支付定金5万元；签订预售合同时支付房价款的20%；2017年11月4日前支付房款的80%；张某某愿意以定金的方式向济南XXX房地产开发有限公司约定上述房屋，定金须在签订认购书时立即支付，同时，张某某应于2017年9月12日以前到济南XXX房地产开发有限公司售楼处与济南XXX房地产开发有限公司签订《内销商品房出售合同》，否则作违约论：济南XXX房地产开发有限公司有权取消本协议书，没收张某某已交付的定金并另行以任何方式出售上述房屋，而无需另行通知张某某。同日，张某某给付济南XXX房地产开发有限公司定金人民币5万元。2017年9月11日，张某某带着首批购房款及有关资料依约前往济南XXX房地产开发有限公司售楼处与济南XXX房地产开发有限公司签订出售合同。在签订该合同时，张某某发现合同文本中增加了11条补充条款（系迟延付款及交房责任等方面为主要内容的权利义务约定）。张某某与济南XXX房地产开发有限公司的售楼人员为增加的补充条款是否删去发生争议，双方因此未签订出售合同。

  次日，张某某致函济南XXX房地产开发有限公司，表示其签订认购书时，济南XXX房地产开发有限公司未出示补充条款，现补充条款的许多内容显失公平，故再次恳请济南XXX房地产开发有限公司将补充条款全部内容传真给其阅读修改。同年9月15日，张某某委托的律师又致函济南XXX房地产开发有限公司，主要内容为：签订《内销商品房出售合同》应双方协商一致，济南XXX房地产开发有限公司不能将已印刷好的补充条款单方面强制张某某全部接受，且该补充条款存在明显违反法律、法规之处；根据该市房地资源局关于商品房预售行为的通知的规定，济南XXX房地产开发有限公司对张某某已支付的定金不予返还没有法律依据；请求济南XXX房地产开发有限公司在7日内返还定金2万元。嗣后，双方协商未果，张某某遂诉至法院，请求判令济南XXX房地产开发有限公司双倍返还购房定金人民币10万元。

  一审法院认为，张某某与济南XXX房地产开发有限公司订立的认购书系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，应认定合法有效。张某某在订立合同后依约给付定金，且在认购书约定的期限内至济南XXX房地产开发有限公司处订立房屋出售合同，济南XXX房地产开发有限公司在事先未告知张某某签订的出售合同有补充条款的内容情况下，将包括补充条款的合同交与张某某签订，张某某对此提出异议，理由正当。事后，张某某致函济南XXX房地产开发有限公司，要求济南XXX房地产开发有限公司将补充条款的全部内容传真给张某某，便于研究和协商，系合同当事人一方遵循公平原则及诚实信用原则行使自己的权利。济南XXX房地产开发有限公司在受到张某某及其律师函件后，迟迟不作答复，致使出售合同未能按期签订，责任在于济南XXX房地产开发有限公司。现张某某依据定金罚则，要求济南XXX房地产开发有限公司承担民事责任，理由正当，应予支持。据此，一审判决被告济南XXX房地产开发有限公司双倍返还原告张某某购房款定金10万元。

　　被告济南XXX房地产开发有限公司不服，提起上诉。二审法院经审理认为，上诉人济南XXX房地产开发有限公司与被上诉人签订认购书时未出示有关《内销商品房出售合同》的补充条款，后被上诉人按约于2017年9月11日前去上诉人处与上诉人签订《内销商品房出售合同》时，不能接收上诉人此时方出示的补充条款，双方因此而未签订《内销商品房出售合同》，故双方对认购书约定买卖房屋的意思表示未达成一致，因此，双方对于最终未能签订《内销商品房出售合同》均不存在违约，上诉人应将依据认购书收取被上诉人的定金人民币2万元返还被上诉人。一审认为，上诉人应对双方未能签订《内销商品房出售合同》承担责任并向被上诉人双倍返还定金不当。据此，二审判决撤销一审判决，改判上诉人济南XXX房地产开发有限公司原额返还被上诉人张某某人民币5万元。

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