【主旨】
本条是关于试用买卖排除情形的规定。由于试用买卖是以买受人认可标的物为生效条件的买卖，因此，如果买受人不认可标的物，则为条件不成就，合同未生效。买受人是否认可，完全取决于其自己之意愿，而不应受其他条件的限制。试用标准买卖、第三人试验后买卖、保留换货买卖以及保留退货买卖等均不属于试用买卖。
【释义】
试用买卖是买受人可以试用标的物，并任意决定是否同意购买的买卖合同，其根本特征在于合同是否生效完全取决于买受人单方同意，这一特征决定试用买卖在标的物所有权转移、风险负担、瑕疵担保责任等方面存在不同于普通买卖合同的特点。审判实践中，试用标准买卖、第三人试验后买卖、保留换货买卖、保留退货买卖等容易与试用买卖相混淆，本解释第42条专门予以区分。
一、试用买卖的特征
试用买卖是合同成立时出卖人将标的物交付给买受人试用，买受人在试用期间内决定是否购买的买卖。作为特种买卖合同，试用买卖具有以下两个特点：
1．试用买卖约定由买受人试用性使用标的物。在一般买卖合同中，出卖人并无义务让买受人试用标的物。在试用买卖中，出卖人有义务将标的物交由买受人，且买受人可以对该标的物进行试验性使用。我国台湾地区“民法”第385条明确规定：“试验买卖之出卖人，有许可买受人试验其标的物之义务。”出卖人不按约定将标的物交付买受人试验或检验的，买受人可以请求出卖人交付标的物由其试验或检验，也可解除合同。[1]当然，试用标的物是买受人的权利，而不是义务，买受人有权决定对标的物不进行任何使用。如买受人不经试验，即认为满意，或认为不满意，均无不可。[2]
2．试用买卖的效力取决于买受人对标的物的认可。一般买卖中，买卖双方意思表示达成一致的，合同即告成立，在当事人双方没有特别约定的情况下，合同成立之后即可生效。试用买卖中，合同经双方当事人意思表示一致而成立，但并不当然产生效力，只有买受人单方对标的物承认后，买卖才当然生效。而且，买卖合同是否生效完全取决于买受人自己的意愿，不需陈述任何理由，具有任意性，不受其他条件的限制。即使买受人认为该标的物完全合适，仍然可以拒绝买受。[3]
试用买卖的以上法律特征决定试用买卖合同具有以下几个方面的特点：
1，生效条件的特殊性。试用买卖合同是附生效条件的合同。关于试用买卖合同的性质，理论上存在预约合同说[4]、附停止条件合同说、附解除条件合同说以及演化合同说[5]等观点。从其他国家和地区相关规定的观点来看，普遍采附停止条件说。《德国民法典》第454条第1款规定：“在试验买卖或检验买卖的情况下，买受人可以随意地认可买卖标的。有疑义时，该买卖合同是以认可为停止条件而订立的。”[6]我国台湾地区“民法”第384条规定：“试验买卖，为以买受人之承认标的物为停止条件而订立之契约。”我国当前理论界与实务界也普遍接受该观点，认为试用买卖是一种附生效条件的买卖合同，其所附条件就是买受人对试用标的物的承认或认可。买受人承认标的物，为合同所附条件成就，合同生效；买受人不承认标的物，则为合同所附条件不成就，合同不生效。[7]
2．所有权转移的特殊性。根据《合同法》第133条的规定，标的物所有权自交付时转移为一般原则，除非法律另有规定或当事人另有约定。在一般买卖合同中，出卖人交付标的物发生所有权转移的后果。[8]但在试用买卖中，买卖合同成立后，出卖人虽将标的物交付给买受人，但因为交付标的物时合同尚未生效，出卖人交付标的物不生转移所有权的效力，其意义仅在于转移占有及转移使用，标的物的所有权仍然归于出卖人。如果买受人经试用认可标的物，表示同意购买后，合同才生效，标的物所有权才发生转移。也就是说，试用买卖合同标的物所有权的转移取决于买受人的同意。买受人同意购买的，合同溯及自成立之时生效，标的物所有权转移时间也有溯及效力，自合同成立发生转移，即在买受人同意购买时，出卖人交付标的物的行为在性质上由为试用而交付转变为履行合同义务性质的交付。[9]当然，如果合同成立时标的物没有交付的，则标的物所有权仍应自实际交付之时发生转移。
3．风险负担的特殊性。根据我国《合同法》规定，标的物的风险负担适用交付主义原则，标的物毁损灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。在试用买卖中，因买卖合同附生效条件，标的物的风险转移亦附有条件。标的物虽然在买受人同意购买前已经交付给买受人，但标的物上的风险负担并不因此转移。买受人拒绝承认，合同不生效，风险负担当然不发生转移。买受人同意购买，标的物当然发生转移。至于风险负担转移的时间点，有观点认为，买受人同意购买，买卖合同的生效时间应溯及至出卖人交付标的物之时，只要买受人认可标的物的，标的物在试用期间发生的意外损失的风险即应由出卖人交付标的物时起转移给买受人；买受人拒绝认可的，在试用期间内发生的风险仍由出卖人承担。[10]有观点认为，以认可为据探讨交付性质的转变以及风险负担的转移没有意义。买受人经过试用后认可，一经认可，合同生效，试用期间结束，尽管合同约定的试用期限尚未完全经过。在认可之前发生标的物毁损灭失，买受人出于自卫均不可能认可。因此，试用期间内发生标的物的意外风险，可能的结果只有一种——买受人不认可。[11]德国学者也持相同观点：“尽管标的物在承认之前即已经交付，但价金危险还没有在买受人那里，这时如果买卖客体遭受什么不利，买受人将会拒绝自己的承认，于此情形，其无需再行支付价金。”[12]因此，我国理论界和实务界倾向于认为，标的物如已交付于买受人，其风险转移的时点应是买受人承认购买时，即标的物毁损、灭失的风险直到买受人承认标的物时，才转移给买受人。标的物如未交付于买受人，若买受人承认时仍未交付标的物的，应以标的物实际交付为准。[13]
4．瑕疵担保责任的特殊性。一般买卖中，卖方对标的物之瑕疵负有担保责任，试验买卖也不例外。尽管买受人可利用对物之试用期间，检查标的物是否具有瑕疵，但不能因此认为既然买受人已作出了承认，就表明标的物没有瑕疵，或虽有瑕疵但已被买受人所认可。试用买卖的瑕疵风险也有其特殊性。鉴于买受人对标的物进行试用，通常情况下对标的物应当有所了解，且合同必须经过买受人单方同意方可生效，故出卖人的瑕疵担保责任应当有所减轻。台湾学界通说认为，应通过举证责任的分配来减轻出卖人承担的瑕疵担保责任。一般买卖合同中，买受人知道瑕疵，或者因重大过失而不知道瑕疵的，是出卖人免于瑕疵担保责任的免责事由，解释上由出卖人举证，试验买卖的举证责任应予转换。买受人承认后，主张瑕疵担保责任的，应提供证据证明其不知道瑕疵，且不知该瑕疵没有重大过失。当然，由于试用买卖的试用，是买受人的权利而非义务，买受人的审查能力相当有限，法律上不宜课以买受人过高的义务。故有观点认为，通常所能发现的瑕疵，可以举证责任倒置；非属通常试用所能发现的瑕疵，举证责任不能倒置。[14]大陆理论界也有学者持该观点，认为如果买受人能够证明标的物的瑕疵经过通常的试用不能发现，即自己对标的物的瑕疵无重大过失的，出卖人的瑕疵担保责任成立；否则应认定为买受人有重大过失，或买受人对标的物瑕疵的认可，出卖人瑕疵担保责任不成立。[15]另一种观点则根据瑕疵是否明显区别对待。如果标的物的瑕疵是明显的，在正常情况下，买方在试验期内可以发现，即使买方因为过失没有发现，买方的承认也可免除卖方的瑕疵担保责任；如果标的物的瑕疵是隐蔽的，在正常情况下，即使买方没有任何过失也难以发现，买方的承认就不能视为构成对卖方标的物瑕疵担保责任之免除。[16]
5．权利义务的特殊性。在一般买卖合同中，合同成立并生效后双方才产生权利义务关系，在合同生效之前，权利义务并未产生。在试用买卖中，出卖人在合同成立之前可能将标的物交付给买受人试用，此时就会产生一些权利义务。例如，买受人应按照诚信原则妥善保管与试用标的物的义务。在标的物的试用期间，标的物的所有权仍为出卖人所有，试用方只享有标的物的占有和使用权。根据诚实信用原则，试用方在试用期间应按照产品说明书所标明的使用方法及注意事项试用产品并妥善保管标的物，如果因为试用人的原因导致标的物的毁损、灭失，试用人仍应承担赔偿责任。此外，买受人同意购买，试用买卖合同不生效的，买受人应将标的物返还给出卖人。
二、试用标准买卖不是试用买卖
试用买卖是以买受人认可标的物为生效条件的买卖。买受人是否认可，完全取决于其自己之意愿，而不应受其他条件的限制。试用标准买卖是双方约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人必须购买标的物的买卖。试用标准买卖，出卖人在合同成立前也可能将标的物交付买受人，但是买受人试用标的物达到一定要求的，买受人只能同意购买，不能拒绝。因此，试用标准买卖合同的生效并不完全取决于买受人单方意愿，而是受试用标准的约束，包含了出卖人的意思在内。该类合同虽然具有试用买卖合同一些形式上的特征，但其实际上是以一定客观标准为合同生效条件的合同，与试用买卖合同存在本质区别：试用买卖中，买受人的同意是整个制度的基础，而试用标准买卖的基础是出卖人与买受人约定的标准是什么以及标的物经试用是否符合约定的标准。具体表现如下几个方面：
1．二者都是附生效条件合同，但所附条件性质不同。与试用买卖合同一样，试用标准买卖合同成立后并未立即生效，其效力取决于一定条件，是附生效条件合同，但所附条件性质不同。从民法理论看，条件可分为偶成条件、随意条件和混合条件。[17]偶成条件是指条件成否无关乎当事人意愿，而取决于偶然事变。随意条件是指条件成就与否取决于当事人一方的意愿，如该条件成就与否纯粹由当事人决定的，不受其他因素制约，则为纯粹随意条件；如该条件成就与否除由当事人决定外，尚需某种积极事实的，则为非纯粹随意条件。混合条件是指条件成就与否取决于当事人及第三人的意思。试用买卖中，其所附条件为买受人的认可，该条件完全取决于买受人的意愿，不受其他条件的限制，属附纯粹随意条件的合同。试用标准买卖合同中，其所附条件为标的物经买受人的试用符合一定要求，该条件主要并不取决于买受人的意愿，而是出卖人与买受人约定的标准，该条件显然不是纯粹随意条件，而是偶成条件。
2．二者的标的物所有权转移都有特殊性，但决定转移的因素不同。试用标准买卖中，出卖人在合同成立之前也可能将标的物交付给买受人试用，买受人试用未符合约定标准之前合同并未生效，标的物所有权并未转移，这与试用买卖中的标的物所有权相同。但在试用买卖中，标的物所有权是否转移完全取决于买受人单方意愿，买受人可以随意决定是否购买，即使其对试用效果非常满意，仍可拒绝。试用标准买卖中，标的物所有权转移取决于标的物经试用是否符合要求，如果符合要求，则买受人必须购买，不能拒绝。
3．二者的风险负担都具有特殊性，但其可能产生的效果并不一致。试用标准买卖中，出卖人在合同成立时即将标的物交给买受人试用，但并不导致风险的转移，风险是否转移取决于合同是否生效，这与试用买卖合同相似。但在试用买卖中，由于买卖合同是否生效完全取决于买受人同意，标的物在试用期间发生毁损灭失的，买受人完全可以拒绝同意购买，从而使风险负担完全由出卖人承担。而在试用标准买卖中，由于买卖合同是否生效并非完全取决于买受人同意，而是取决于标的物经试用是否符合要求，标的物在试用期间发生毁损灭失的，如果标的物经试用符合约定条件，买受人不得拒绝购买，合同仍然生效，此时标的物的风险实际上将由买受人承担。
4．瑕疵担保责任不同。试用买卖中，买卖合同是否成立完全取决于买受人对标的物的试用是否满意，标的物本身缺乏具体客观的质量标准，因此，出卖人的瑕疵担保责任有所减轻，对一些外观瑕疵或者通常应当发现的瑕疵的举证责任实行倒置，由买受人举证，其未发现这些瑕疵不存在故意或者重大过失。但在试用标准买卖中，买卖合同是否成立取决于标的物经过试用是否达到约定的要求，对标的物存在具体客观的质量标准，买受人的试用更多是判断标的物是否符合质量要求的程序，而不决定买卖合同是否生效，因此，试用标准买卖合同中的瑕疵担保责任没有必要区别对待，出卖人仍应对买受人的故意或者重大过失承担举证责任。
三、第三人试验后买卖不是试用买卖
第三人试验后买卖，是指当事人双方约定，如果第三人经试验对商品满意，则买受人购买该商品的买卖。试用买卖中，试用买卖是否生效，完全取决于买受人，即使试验标的物的品质符合合同规定的标准，买受人也有权拒绝。在第三人试验后买卖中，买卖合同效力完全取决于第三人的认可，若第三人认可标的物而买受人拒绝时，出卖人可以请求法院裁决。因此，该类型买卖与试用买卖是两种不同类型的买卖。
第三人试验后买卖合同从性质上是附生效条件合同。出卖人与买受人虽然就买卖合同达成合意，但在第三人对商品表示满意前，合同并未生效。由于第三人并非合同当事人，其是否表示同意并不取决于合同当事人双方的意愿，从买卖合同双方当事人角度来看，第三人是否满意是一种偶成条件，这与试用买卖合同所附条件存在本质区别。由于第三人试验后买卖合同的生效取决于第三人意愿，买受人一般来说无法进行控制，对买受人而言存在较大的不确定性。
第三人试验后买卖与试用买卖在标的物所有权转移与风险负担上差别不大，但在瑕疵担保责任上存在较大区别。在标的物所有权转移与风险负担方面，第三人试验后买卖与试用买卖的区别体现在标的物所有权和风险转移的取决因素不同：试用买卖中所有权转移取决于买受人单方意愿，第三人试验后买卖取决于第三人的意愿。在瑕疵担保责任方面，第三人试验后买卖合同中，第三人的意愿并非完全取决于买受人，买受人并不能通过试用增加对标的物质量的了解，也无法单方决定合同是否生效，在此情况下，出卖人所承担的瑕疵担保责任不应有所减轻。买受人能够举证证明标的物存在瑕疵的，出卖人以买受人因故意或重大过失未能发现瑕疵为由主张免责的，应承担举证责任。
第三人试验后买卖合同可能还会涉及其他相关法律关系。标的物的质量标准是买卖合同的核心内容，双方当事人一般会在合同中对此明确约定。第三人试验后买卖合同之所以存在，很可能是因为买受人购买该批货物乃是为了第三人使用，在此情况下，第三人与买受人之间会存在相关约定。因此，第三人试验后买卖合同案件的审理中，对当事人之间的权利义务关系的确定，有时需要结合买受人与第三人之间的约定来判断。
四、保留换货买卖不是试用买卖
保留换货的买卖，是指买卖双方在订立合同时约定，于一定期限内买受人可以任意调换标的物的合同。所谓调换不仅限于同种类物的调换，也包括不同种类物的调换，例如，可以帽换鞋或其他商品。买受人仅能要求换货，不能要求解除合同，从而退货、退钱。换货属于买受人的权利，无须证明标的物瑕疵即可要求换货，否则属于一般买卖合同中物的瑕疵担保责任问题。当然，这种调换并非没有任何限制，保留换货的买卖要求调换时必须调换与标的物等价的商品，或者调换高于标的物价款的商品而贴钱，不得调换低于标的物价款的商品而退钱。[18]
保留换货的买卖与试用买卖的相似之处在于，合同均已成立，但不确定，都有因买受人意愿而变动的可能。但是，这种不确定在两种买卖中的表现是不同的。在试用买卖中，表现为合同效力的不确定，买受人是否认可标的物决定着合同的生效与否；而在保留换货的买卖中，则表现为标的物的不确定，买受人不认可标的物时可以要求调换商品，但合同的效力是确定的，不能要求退货而解除合同。[19]因此，试用买卖合同是附生效条件的合同，而保留换货买卖是已经生效的合同，只是买受人根据合同约定保留换货权利。
在没有特殊约定情况下，保留换货买卖合同自成立就已产生效力，其标的物所有权与风险负担自交付之日起发生转移，这与试用买卖不同。而且，由于买受人在保留换货买卖合同中可以任意调换标的物，其标的物所有权与风险负担可能随着货物的不断调换在当事人之间不断发生变化。此外，买受人在保留换货买卖中可以任意决定换货，是出卖人与买受人通过合同约定产生的权利，在很多情况下实际上是出卖人促销的一种措施。因此，更换货物对买受人来说是一种权利，而不是负担，出卖人对标的物的瑕疵担保责任不能因买受人享有调换货物的权利而减轻。
五、保留退货买卖不是试用买卖
保留退货的买卖，是指买卖双方在订立合同时约定，于一定期限内买受人可以退还标的物，并要求出卖人返还价款的合同。与调换货物一样，保留退货完全取决于买受人的意愿，即使标的物没有任何瑕疵，买受人仍然可以退货。
保留退货的买卖与试用买卖的相似之处在于：买受人均可以根据一方意愿使合同归于无效。二者仍然有区别：试用买卖的无效，是因条件不成就而不发生效力；保留退货买卖是已经生效，因买受人退货解除合同而归于无效。前者属于附停止条件的买卖，买受人未作出表示前效力不确定，买受人认可，买卖生效，买受人拒绝，买卖不发生效力；后者属于附解除条件的买卖，在买受人退货之前买卖已经生效，合同因买受人退货而解除。在标的物所有权转移上，试用买卖的标的物所有权自买受人同意时发生转移；保留退货买卖自成立时产生效力，标的物所有权自交付时发生转移，买受人退还解除合同的，则标的物所有权应回转给出卖人。在风险负担上，试用买卖中，试用期间标的物的风险由出卖人负担，在保留退货买卖中，买受人未退货前标的物的风险由买受人负担。在瑕疵担保责任方面，保留退货买卖的买受人未主张退货的，则合同效力不发生影响，出卖人应当按照《合同法》一般规定对标的物瑕疵承担担保责任。
【适用】
人民法院在审判实践中适用本条规定时，应当注意以下三个问题：
一、正确区分试用买卖和试用标准买卖
试用买卖与第三人试验后买卖、保留换货买卖和保留退货买卖的权利义务关系区别较大，实践中较为容易区分。试用买卖与试用标准买卖都存在买受人的试用，容易产生混淆。实践中，当事人有约定的，应根据《合同法》第125条的规定，按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定当事人约定的真实意思。如果当事人在合同中约定标的物的客观标准，则买受人试用一般只是判断标的物是否达到标准的程序，合同是否生效并不取决于买受人的意愿，而是由标的物是否达到该标准来确定，故该合同为试用标准合同。例如，在北京华夏大地远程教育网络服务有限公司与大连东方之星信息技术有限公司试用买卖合同纠纷上诉案中，双方当事人约定：甲方负责提供安装乙方产品的硬件环境、负责安装操作系统、保证乙方可以通过网络访问甲方的服务器；乙方保证在协议签署一周内为甲方安装乙方的产品；乙方承诺产品性能达到2000个静态HTML并发，1000个JSP并发；试用期为2个月，试用期结束后，如果乙方产品达到本协议承诺的技术指标，甲方将向乙方支付9.8万元人民币购买此产品……从以上约定可以看出，双方虽然约定试用期2个月，实际上合同是否生效并不取决于甲方的认可，而是乙方的产品性能是否达到合同约定的“2000个静态HTML并发，1000个JSP并发”这一标准，故其不是试用合同。如果当事人在合同中只是约定试用产品必须达到一定的要求，而该要求完全由买受人单方决定的，则其是试用合同。例如，在新永联机械厂有限公司与北京广增包装制品有限公司买卖合同纠纷一案中，双方约定：“金氏公司试用四种型号的机电产品各一台，货款总额为1900元；试用期间为2009年5月29日至6月15日，试用期间如效果良好，达到乙方要求，则乙方在试用期满前按双方协议的价格与甲方结清货款，若乙方认为甲方提供的样机不适合乙方的要求，须在试用期满前将试用品完好地寄还甲方；试用期满，若有需要继续使用的于期满前提出，未提出的，视为放弃继续使用，因放弃继续使用权又不能及时归还的，甲方有权强制性销售。”根据该约定，合同是否生效取决于使用效果是否达到乙方的要求，而乙方的要求并没有客观标准，而是完全由乙方自己决定，故是一种试用合同。
二、正确区分试用买卖与样品买卖
样品买卖是按照货物样品确定买卖标的物的买卖，出卖人交付的货物应当与当事人保留的样品具有相同的品质。[20]在样品买卖中，也可能存在试用的情形，此时可能会与试用买卖产生混淆。试用买卖与样品买卖存在本质区别：试用买卖的生效取决于买受人是否同意，而样品买卖在没有特别约定的情况下自成立即产生效力，只是买卖标的物的质量以样品为准。样品买卖的标的物所有权及风险负担自标的物交付时发生转移，出卖人应对买受人承担正常的瑕疵担保责任。从表现形式来看，试用买卖一般是特定物买卖，供试验的物即为所购买的标的物；样品买卖一般是种类物买卖，供试验的物通常留作比较，不是买卖的标的物。[21]例如在买车，所试车辆如果即为拟买的车辆，则应为试验买卖；所试车辆如只是专为试用准备的车型，则应为样品买卖。
三、正确区分试用买卖与送货选购买卖
送货选购买卖是出卖人先将要出售的货物发送给买受人，由买受人决定是否购买的买卖。送货选购买卖中，买受人可能会进行试用，但其试用与试用买卖并不相同：送货选购是一种订立买卖合同的形式，出卖人的发送货物行为只能算是一种要约，买受人作出购买的意思表示是承诺，买受人作出送购的意思表示之前买卖合同尚未成立。诚如我国台湾地区著名学者史尚宽先生所言：“选择之送货，于货物之发送，含有出卖之要约，依受领人之选择，而成立买卖契约。”[22]因此，买受人的试用并不是合同的义务，而是买受人决定是否订立合同的一个程序，出卖人可以自由决定是否送货由买受人选购。买受人选购的，买卖合同成立并生效。在试用买卖中，买受人作出是否承认标的物的意思表示之前，买卖合同已经成立，买受人允许出卖人试用标的物是义务，出卖人未允许试用的，买受人可诉请履行，甚至要求赔偿损失。买受人承认标的物的，买卖合同生效。
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