法律咨询热线：济南张律师 15053167680

【条文】
第二条 当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。 

　　【主旨】

　　本条是对预约的效力、违反预约的违约责任和违约救济的规定。通常情形下，预约乃约定将来成立一定契约之契约。预约签订后，当事人负有在一定期限内缔结本约之义务。违反预约，承担的是违约责任，而非缔约过失责任。

　　【释义】

　　随着经济的飞速发展，全球化的不断加剧，市场主体相互间依赖程度日趋加深，缔约活动日益变得复杂、漫长和艰难。由古典契约法理论所构建起的“要约——承诺”这种带有“浪漫色彩”的简单缔约方式已不能完全满足市场主体对缔约方式多样化的需要。其次，在古典契约法下，市场主体在缔约阶段的权利仅能通过缔约过失责任予以保护，而这在实务中早已被证明是不够的。[1]预约，作为规制当事人在缔约阶段权利义务的特别契约，是弥补上述缺陷的重要手段。在市场交易活动中，存在形形色色的预约，诸如认购书、订购书、预订书、意向书、允诺书、定金收据、原则性协议、谅解备忘录、缔约纪要、临时协议等。对于此类预约，在法律上如何认定，其与本约是何种关系？其法律效力如何？其违约责任范围如何？诸此等等，《合同法》未置明文。此乃本司法解释所要解决的重点问题之一。

　　【适用】

　　人民法院在审判实践中适用本条时，应当注意以下两个问题：

　　一、注意区分预约合同与优先协议

　　买卖合同交易实务中，双方约定的协议仅对一方当事人产生法律拘束力，该协议能否构成预约？举例说明：A与B约定，在A出售挖掘机时，B可以80万元的价格优先购买。该协议是否属于预约？

　　有观点认为，此类协议亦属预约。[2]我们认为，此协议类似于法国法上的

　　优先性协议[3]或者英美合同法上的选择权合同[4]，不能构成预约合同。理由有二：（1）优先性协议仅赋予一方订立特定合同的优先权，只为一方当事人固定了交易机会，其与预约为双方当事人固定交易机会的本旨不合。（2）由于B被赋予了买受挖掘机的优先权或者选择权，A在任何价格出售挖掘机之前都必须向B发出要约，B在任何价位上均享有优先承诺权，故对B而言，只有权利而无必须缔结本约或者为缔结本约必须进行磋商的义务，此与预约的基本含义不相符。

　　二、注意区分预约与缔约过失责任

　　由于预约与缔约过失制度均有保证“本约”有效签订之价值，因此，两者的确有颇多相似之处。根据缔约过失理论之通说，“对于当事人而言，开始合同磋商即已经设立增强的注意义务，即已经设定特别结合关系，在因过失而违反这种义务时，当事人负损害赔偿责任。” 即进行缔约接触的当事人，彼此对相对方负有在其领域内保护相对方身体或者所有权不遭受侵害的义务；对合同标的物或合同产生的特别风险作出说明，保护相对方免受“不当”合同损害的义务；以及在一定前提下不得无故中断磋商的继续协商义务。[5]但是，缔约过失制度与预约也存在一定区别，重要区别之一就是：预约是当事人对本约签订的预先安排，其可能包含违约责任的具体化等条款，固化当事人的违约责任，对其约束刚性更大；而缔约过失则是法定的一种制度设计，适用于本约签订的整个过程，法律也明确规定缔约过失方应承担的责任范围，其更多是对当事人在签约谈判过程中过失的一种事后评价。

　　我们认为，虽然预约明显是处于本约的缔约阶段，但违反预约的行为与缔约过失行为承担的责任应是不同的，预约不产生缔约过失责任[6]，违反预约承担的是违约责任，该违约责任可以事先约定；若未约定，则应以预约合同的情况由法官自由裁量。可见，违约方应承担的赔偿责任应较缔约过失责任更为严重。究其实质，违反预约和缔约过失，违约方承担都是守约方信赖利益的损失，只是缔约过失情况下，一般限定在守约方实际损失的范围内（即其为缔约付出的成本）。而预约合同可能已经对本约标的物、对价等作出明确的约定，当事人对本约的期待利益已经固化，违约方一旦违约，守约方的期待利益也随之丧失，而由于时间的关系，守约方亦丧失了与他人订立同类本约合同的机会，从而导致机会损失可能变为现实损失。当然，机会损失如何界定以及是否赔偿，学界和实务界始终存在争论，目前尚未形成共识。

济南房产纠纷律师  济南房产合同纠纷律师  济南二手房纠纷律师   济南二手房买卖纠纷律师  济南二手房买卖合同纠纷律师    济南合同纠纷律师

法律咨询热线：济南张律师 15053167680

网址：http://www.jnfclawyer.com/

微信二维码：

 

 

擅长领域：1、房地产、交通事故、经贸合同、公司法律事务、刑事辩护；2、基础领域：婚姻家庭、遗产继承、劳动纠纷、损害赔偿等民事综合类及行政、刑事诉讼案件；3、公司法律事务、出具法律意见书、律师见证等各类非诉专项法律事务。4、单位、家庭及个人常年法律顾问。