第二十七条 买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。 一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。
【主旨】济南房产纠纷律师济南房产合同纠纷律师济南二手房纠纷律师济南二手房买卖纠纷律师济南合同纠纷律师.法律咨询热线：济南张律师 15053167680.
本条是关于人民法院就违约金过高问题行使释明权的规定。审判实践表明，对于守约方提起的违约之诉，违约方常以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未提出调整过高的违约金的请求。为了避免给违约方带来法官先人为主、判决前已经认定其构成违约之误解，以及避免不必要的调整过高违约金之上诉和申诉，以减轻当事人诉累和节约司法成本，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。
【释义】
在违约金调整的启动模式上，通常存在法院依职权调整和依当事人申请调整两种立法例。依据《合同法》第114条第2款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定以及《合同法解释（二）》第29条之规定，我国目前采用当事人申请调整的立法模式：人民法院调整违约金的适用前提是当事人明确提出调整的申请，人民法院原则上不得依职权直接进行调整。应当说，违约金调整制度之设立，旨在强调国家对现行市场经济体制公平交易的侧重保护，从制度上为遏制市场交易过程中出现道德风险创设立法保护屏障。[1]而违约金调整制度适济南房产纠纷律师济南房产合同纠纷律师济南二手房纠纷律师济南二手房买卖纠纷律师济南合同纠纷律师.法律咨询热线：济南张律师 15053167680.
用条件的设立，则意在强调国家对契约自由原则之尊重，毕竟就个案而言具体当事人间违约金的约定是否显失公平须由当事人自主判断。因此，我国立法和司法解释关于违约金调整制度的设计，体现出在国家干预与契约自由之间实现合理安排和配置之努力。
由于法官不宜主动酌减违约金，因此审判实务中亟待解决的问题是：在违约金过高的调整问题方面，是否有法官释明权的适用空间？法官能否对违约金过高请求调整问题进行释明？该问题涉及如何合理限定司法自由裁量权的范围，如何促进诚信交易秩序的构建等问题，亦是本条司法解释所要解决和明确之问题。
【适用】
人民法院在审判实践中适用本条规定时，应当注意以下四个问题：
一、人民法院能否主动依据职权直接调整违约金数额
在就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明后，当事人仍未就约定的违约金数额提出调整请求，人民法院是否可以依职权主动调整违约金的数额？有观点认为，由于《合同法》第114条第2款明确规定，要求当事人请求人民法院或者仲裁机构予以调整，而不是法院依职权调整，因此人民法院绝对不能依据职权进行调整。我们认为，对于已经向违约方进行释明但违约方坚持不提出调整违约金请求的，人民法院应当遵循合同法意思自治原则，一般不予主动调整。但如果按照约定违约金标准判决将严重违反公序良俗原则、诚信原则和公平原则并导致双方利益严重失衡的，人民法院可以根据《合同法》第5条关于公平原则之规定进行调整；但这种依职权进行的调整是绝对的例外情形。[2]
二、注意违约方抗辩推卸责任与主张减轻责任之区分
审判实践中有一种情形需要特别注意：违约方通常直接抗辩其没有违约、不构成违约等而不应支付违约金。而当这种抗辩不成立时，违约方又会提出其原来的抗辩中包含了“约定的违约金过高，请求予以减少”的意思表示，请求人民法院予以减少（这种情况往往发生在二审中）。人民法院能否根据违约方的这种抗辩，将其广义地理解为甚至视为包含了“约定的违约金过高，请求予济南房产纠纷律师济南房产合同纠纷律师济南二手房纠纷律师济南二手房买卖纠纷律师济南合同纠纷律师.法律咨询热线：济南张律师 15053167680. 以减少”的意思表示，从而主动地减少违约金的数额？
有观点认为，对于违约金过高，当事人坚持自己未违约，其目的在于抵、动摇或者并吞对方的违约金支付请求权，此种情况下，如果当事人固守其未违约之主张，从逻辑上看，其认为自己不应支付违约金。无论法院判定其应支付多少违约金，其均会认为违约金过高，法院如果机械地认为当事人未主张
违约金过高，就不能调整违约金的做法，则可能造成事实上的不公平。[3]我们认为，当事人的“其并没有违约，不应当承担违约责任”抗辩主张与其“约定的违约金过高，请求予以减少”的意思表示，在性质、意义上并不相同：前者是一种抗辩，旨在推卸责任；后者实为一项诉讼请求，意在减轻责任。而且，二者的逻辑前提也不相同：前者以其不存在归责事由（无违约行为）为前提；后者以其承认存在归责事由（有违约行为），因而应当承担责任为前提，只是在此前提下，请求减轻其责任。因此，不存在前者包容后者的可能，更不存在后者包容前者的可能。此种情形下，当事人抗辩的内容是直接否认其存在违约行为，并未明确表达出违约金金额与对方实际损失之间存在差异之问题，没有调整违约金的明确意思表示，因此不能直接适用违约金调整制度的规定。
然而，基于诉讼经济之考虑，在当事人仅提出“其并没有违约，不应当承担违约责任”的抗辩主张时，人民法院应当依据本条司法解释第1款之规定，及时行使释明权，予以询问说明。具体而言：（1）如果法官行使释明权之后，当事人又作出了“约定的违约金过高，请求予以减少”的意思表示，则法官应当根据对事实的审查结果，以当事人是否违约为据，而决定是采信其减责的诉讼请求还是免责的抗辩主张；如果当事人仍未作出“约定的违约金过高，请求予以减少”的意思表示，则应当认为当事人放弃了其减少违约金请求权而只有免责抗辩主张，法官应当根据其是否违约的事实而决定是否采纳其抗辩主张；若不采纳该抗辩主张而应追究其违约责任的话，则法官原则上不得依职权主动地调整违约金的数额。（2）如果法官没有行使释明权，当事人也没有作出“约定的违约金过高，请求予以减少”的意思表示，则只能认为当事人仅有“其并没有违约，不应当承担违约责任”的抗辩主张，而不能认定其中包含了“约定的违约金过高，请求予以减少”的意思表示。虽然当事人在一审中没有提出请求减少违约金的意思表示，但在上诉请求和理由中提出这种意思表示的，人民法院在二审中仍然可以作出适当调整。
三、注意就损失认定而延长或重新确定举证期间问题
违约金调整审查活动具有其独立性，因为一旦启动违约金调整审查活动，
审查的核心问题便是违约金金额与守约方实济南房产纠纷律师济南房产合同纠纷律师济南二手房纠纷律师济南二手房买卖纠纷律师济南合同纠纷律师.法律咨询热线：济南张律师 15053167680. 际损失之间的差异问题，而实际损失的认定则通常需要大量证据事实予以支持。所以，当事人在庭审前或者庭审中提出调整过高违约金请求的，由于违约金金额通常是双方事先明确约定的，因此可以迅速确定违约金金额；但是守约方的实际损失金额则无法简单判定，需要证据予以佐证。而在审判实务中，当事人如何证明实际损失本身就普遍存在举证困难之问题。违约金的调整涉及双方当事人的重大经济利益，因此应当给予当事人充分举证的机会。具体而言：
1．在庭审前提出调整申请之情形。由于庭前提出的申请通常均为书面形式，例如在提交答辩状、反诉状等书面材料时提出申请，因此在将这些书面材料送达给对方当事人时，人民法院可以询问并征求其意见，协商确定是否有必要延长举证期或重新确定举证期。
2．在庭审中提出调整申请的情形。由于此时才开始启动违约金调整审查活动，对方当事人必然难以做到事前充分准备相应损失方面的证据，因此法官应当在根据庭审中现有证据是否充分的情况下，决定是否将守约方的实际损失作为案件待定事实，酌情指定当事人继续举证并重新确定合理的举证期间。
四、注意法官就违约金过高问题未予释明的处理问题
如果一审法院未就违约金过高问题向当事人进行释明，应当如何处理？在本司法解释起草论证过程中，存在较大争论。有观点认为，司法解释既然规定法院应当就该问题进行释明，那么，一审法院未予释明，当事人就违约金过高提起上诉，对此未能达成调解协议的，二审法院应当发回重审。也有观点认为，即便一审法官未予释明，对于当事人的实体权利其可以通过上诉、申诉方式来救济，诉讼权利则可以通过抗辩、申请调取证据等方式进行补正，因此不应以此为由发回重审。
本条司法解释在《送审稿》中原有三款，其中第2款规定为：“一审法院未予释明，当事人就违约金过高提起上诉，对此未能达成调解协议的，二审法院应当发回重审。”审判委员会就该款争论比较激烈，有观点认为，法官释明的不是事实问题，发回重审有欠妥当，特别是《民事诉讼法》修改的价值取向中重要一项就是限制发回重审。因此，审判委员会将该款删除，不予规定。就此过程而言，应当理解为：一审法院未就违约金调整问题予以释明的，二审法院不宜以此为由发回重审，可以参照本条现行第2款关于“一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判”的规定处理。济南房产纠纷律师济南房产合同纠纷律师济南二手房纠纷律师济南二手房买卖纠纷律师济南合同纠纷律师.法律咨询热线：济南张律师 15053167680.