【主旨】
本条规定是买卖合同中的定金条款与赔偿损失之间的关系。买卖合同约定定金条款的，应首先适用定金条款；如果损失超过定金数额，权利人提出请求，人民法院亦应支持，但赔偿总额以不超过权利人的损失为限，防止权利人因赔偿而获得额外利益。
【释义】
定金条款或曰定金罚则，是买卖双方在缔约时经常使用的一种担保方式，通过预先支付定金并约定定金返还条件的方式，买卖合同自身的约束力显著增强，违约风险则相应减低。尤其是对于从订立到履行需要经过较长时间的合同，交付定金已经成为一种普遍适用的交易习惯，较好地发挥了增加买卖双方互信、促使合同顺利履行的作用。除了防范风险，定金的作用还体现在合同履行出现障碍、双方产生争议之时，即合同一方可以主张适用定金罚则，以弥补合同未能依约履行造成的损失。然而，在审判实践中，在合同一方既主张适用定金罚则又主张损害赔偿的场合，对于如何处理定金罚则与赔偿损失之间的关系，存在争议，裁判口径不一。分歧产生的一个主要原因在于，定金罚则的运用不以实际发生损失为前提，如果允许以定金罚则替代损害赔偿，则可能不足以弥补守约方的损失；如果不允许以定金罚则替代损害赔偿，则违约行为的后果难以预料，定金罚则的作用会在一定程度上被限缩。本条规定即以厘清上述争议为目的，所采取的基本立场是：在合同约定的定金不足以弥补守约方实际损失的情况下，二者应当可以并用，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约方违约造成的损失。
一、关于定金济南房产纠纷律师济南房产合同纠纷律师济南二手房纠纷律师济南二手房买卖纠纷律师济南合同纠纷律师.法律咨询热线：济南张律师 15053167680.
（一）定金的概念及分类
定金，是合同法上的一个重要概念，在买卖合同中广泛运用，从大宗商品买卖到日常经济往来，随处可见定金的约定和适用。有学者认为，“定金，乃是一缔约人向他缔约人，因缔结契约及确保契约履行所为之给付。”[1]亦有学者认为，“定金者，乃以确保契约之履行为目的，由当事人之一方交付他方之金钱或其他代替物也。”[2]《合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”依照上述法律规定以及学说之观点，定金系作为债之担保而由债务人向债权人作出的给付，且主要适用于合同债务。
定金以其固有的担保债权实现之功能，加之实际运用灵活便捷，在社会经济交往中发挥了较大功能。合同当事人在订立具体合同时出于不同需要，往往会在约定定金条款时附加相应的条件或限制。对于实践中定金条款的不同应用，学理将定金大致归结为以下几类：
1．成约定金。即以交付定金作为合同成立要件，自交付定金时起认定合同成立。合同进入履行阶段后，成约定金予以返还或作为合同给付的一部分。
2．证约定金。即以交付定金证明合同成立。
3．立约定金。即当存在预约与本约时，定金在预约时交付，作为订立本约之保证。交付定金的一方无正当理由拒绝订立本约时，丧失定金；收取定金的一方无正当理由拒绝订立本约时，双倍返还定金。
4．违约定金。即以定金担保合同义务之履行，违约时以定金赔偿债权人损失。对于违约定金，交付定金的一方不履行合同义务时，对方可予没收；对方不履行合同义务时，须加倍予以返还。
5．解约定金。即以定金作为解除合同应付出之代价。对于解约定金，可以视为合同所附之解除条件，交付定金的一方可以抛弃定金而成就合同的解除条件，从而解除合同；对方也可以加倍偿还定金以达到解除合同之目的。 （二）本条中定金的性质
由于上述定金之分类是在总结实践经验的基础上所形成的学说观点，因此具体的类别划分与我国现行立法的规定未必完全一致。综观我国现行法律规范体系，关于定金之规定主要济南房产纠纷律师济南房产合同纠纷律师济南二手房纠纷律师济南二手房买卖纠纷律师济南合同纠纷律师.法律咨询热线：济南张律师 15053167680. 见于《合同法》、《担保法》及其相关司法解释。《担保法》第89条与《合同法》第115条均对定金作出了概括性规范，虽然没有明确定金之类别，但强调的是定金对于合同债务履行的担保功能，并未强调定金在缔约过程中或解除合同时的作用，可见其规定的定金之性质更偏重于违约定金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第115条、第116条、第117条分别对立约定金、成约定金和解约定金作出规定[3]，但对于证约定金、违约定金未单独规定，概因证约定金在实践中运用较少，而违约定金已由《担保法》、《合同法》相关规定所涵盖，无须再作强调。学理上通常亦认为，在我国现行法律体系中的定金概念系以违约定金为核心，以其他类型的定金为特例。即如果合同当事人约定定金条款时未明确定金性质的，应解释为违约定金；明确约定定金性质或从约定内容能够直接判断出定金性质的，定金性质从其约定。基于解释《合同法》的立场并考虑法律体系的一致性，本司法解释虽在条文中未作明确，但在适用本条规定时宜将定金的性质定位为违约定金，并主要在违约定金的外延下讨论定金与赔偿损失的并用问题。
如果根据合同约定，定金性质系成约定金、证约定金、立约定金或解约定金，买卖合同的一方当事人在适用定金罚则后仍然要求对方赔偿损失的，人民法院是否应予支持？这一问题在司法解释起草过程中曾经有过比较激烈的争论。观点之一认为，应充分发挥当事人的意思自治，尊重当事人关于适用定金罚则的约定，仅在承担违约责任的范围内允许定金与赔偿损失的并用。观点之二认为，现行《合同法》虽然是以任意性规范为主，但在公平原则与契约自由原则相冲突时，仍应以公平原则为先，因此无论何种性质的定金，只要定金数额不足以弥补损失，定金与赔偿损失均可以并用。最终司法解释起草小组采纳了上述第一种观点，认为对于违约定金以外的定金类型，通常情形下适用定金罚则即可，不应支持另行赔偿损失的请求。理由有二：（1）除违约定金外，其他定金通常适用于合同未成立、未生效或未进入实际履行的阶段，一方的损失限于信赖利益，损失的具体数额财产难以计算，而双方约定定金条款之目的就在于防范这类损失的发生，定金条款的目的实现，双济南房产纠纷律师济南房产合同纠纷律师济南二手房纠纷律师济南二手房买卖纠纷律师济南合同纠纷律师.法律咨询热线：济南张律师 15053167680. 方的权利义务关系也应随之终结。（2）实践中约定上述几类定金时，双方通常会形成一个共同的心理预期，即可以通过双倍返还或放弃定金来终结已经订立或处于磋商过程中的买卖合同，而无须另行支付其他代价，除担保功能外，双方约定定金条款尚有锁定自身风险之目的。因此，人民法院在处理纠纷时不能忽视合同双方已经达成的共识，以免过分干预当事人缔结合同的意思自治。举例说明：甲在市场上看到一件喜欢的家具，但没有考虑清楚是否购买，于是交付了5％的定金，买卖双方约定保留7日，7日内甲没有签订正式买卖合同的，无权要求返还定金，出卖人7日内另行出售的，应双倍返还定金。此场合约定的定金当属立约定金，而双方的共同意思中隐含着以定金为限赔偿损失之意图。如果7日后买受人放弃购买，而出卖人主张因等待买方而放弃了更高价格的出售，从而要求买方赔偿定金以外损失的，人民法院不应支持。
在判断定金性质时，需要特别注意一种情况：实践中有的当事人希望通过约定定金条款一并实现数个目的，此时约定的定金则会具有多重性质。例如，买卖双方约定，买卖合同自交付定金时成立，合同成立后已经交付的定金作为双方履行合同之担保，在出卖人尚未交付标的物时，买受人可以抛弃定金以解除合同。在上述情形下，定金就具备了成约定金、违约定金和解约定金多重性质。对于多重性质的定金，人民法院在处理相关案件时应具体情况具体分析：（1）如果约定内容包含违约定金的性质，可以适用本条规定。（2）如果约定内容不包含违约定金的性质，则可依当事人的约定处理。（3）如果合同明确约定当事人可以通过丧失定金或双倍返还定金的方式来达到解除合同等目的，应尊重当事人的合同约定，使定金发生约定的法律效果，亦可不再另行计算损失赔偿。但解约定金能否适用还要考虑合同的实际履行情况，如果相对方已经开始履行合同义务，则一方主张适用定金罚则以解除合同通常不应获得支持。
二、定金与违约金、赔偿损失之间的关系
（一）定金与违约金的关系
定金和违约金，都是合同预先约定的、在一方违约的情形下应向对方作出的补偿性给付，二者均以金钱为主要给付方式，皆对合同履行起到一定的保障作用，存在一定的相似之处。不同之处在于：定金是由一方预先给付给对方的，作为一种法定的担保方式，是物的担保的特定类型；违约金是在违约行为发生以后再行支付的，其保障债权实现的功能较定金有所弱化。正是由于定金和违约金功能上的互济南房产纠纷律师济南房产合同纠纷律师济南二手房纠纷律师济南二手房买卖纠纷律师济南合同纠纷律师.法律咨询热线：济南张律师 15053167680. 通，为避免义务人因其同一行为承受两种不利后果，《合同法》第116条规定：既约定定金又约定违约金的，一方违约时，对方可以选择适用定金或者违约金条款。
（二）定金与赔偿损失的关系
根据《合同法》第107条、第113条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，赔偿损失可以作为其承担违约责任的方式，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。而定金或违约金的功能同样是对于合同一方因对方违约造成的损失予以弥补，是违约责任的特殊表现形式，其特殊之处就在于权利人主张定金或违约金时只需证明义务人存在违约行为，而无须证明损失是否存在及损失数额，举证的难度小于按损失数额要求赔偿；相对应地，定金和违约金的数额在合同订立时即已确定，主张权利的灵活度也比较小。那么，应如何认定定金或违约金与赔偿损失的关系呢？
根据《合同法》第114条[4]之规定，我国合同法上的违约金系以“补偿性为主、以惩罚性为辅”的违约金，补偿性乃其主要属性。因此，就违约金的补偿性而言，违约金本质上属于损害赔偿额之预定，其主要功能在于填补守约方损失，相当于履行之替代。根据《合同法》第114条第2款和《合同法解释（二）》第28条和第29条之规定，当违约金与损失数额不一致时，人民法院可以根据权利人的请求及举证情况，增加或减少违约金数额，从而与得到证明的损失数额相一致。经过调整的违约金已经偏离了合同当事人的约定，更接近于直接赔偿损失，违约金数额不应与违约所造成的损失不相称。因此，违约金的损失填补功能和替代履行作用决定了若违约金请求权与违约所造成的损害赔偿请求权指向的是同一损害，则应避免同时适用，否则将会出现债权人双重获益之结果。[5]
与违约金和定金的情况不同，《合同法》对于定金和赔偿损失之间的关系未置明文，导致人民法院在处理类似案件时尺度不一，亟待司法解释予以规范。参照《合同法》第114条之规定，同时考虑到定金制度与违约金制度的异同，本条司法解释采取了另一种路径处理买卖合同中定金与赔偿损失之间的关系，即完整的单向补充关系。理由在于：（1）根据《担保法》第91条的规定，定金的数额不得超过主合同标的额的20％。在买卖合同中，定金的这一法定上限同样适用。在规定了上限的情况下，定金即使高于当事人的损失数额，通常也不会造成当事人无法接受的、过分不公平的结果，且在合理范围内允许当事人自行约定对违约行为的惩罚，也是合同自由的应有之意。如果再赋予裁判机构减少定金数额的裁量权，那么当事人对于定金的约定将不具有任何意义，因此本解释未规定人民法院减少定金数额的裁量权。（2）在买卖合同中，定金罚则通常适用于严重违约的情形，买受人拒绝支付货款或者出卖人全部或部分不交付标的物，其后果通常是合同的变更或解除，双方的权利义务需要全面清算，损失数额得以明确，此时定金可以抵偿部分损失，权利人亦可主张赔偿剩余部分损失。而违约金可能适用于各种违约行为，包括合同的主要义务和附随义务；违约行为所导致的损失常常难以准确计算，尤其在合同继续履行场合，举证证明损失更为困难。因此，《合同法》采取调整违约金数额之方式，并未在违约金与赔偿损失之间建立直接联系。但在适用违约定金之情形，由于守约方的损失数额大多可以证明，因此允许守约方对超出定金部分的损失直接请求赔偿，不仅将更有利于其债权实现，而且可以避免裁判机构行使裁量权导致当事人权益的不确定性。
【适用】
人民法院在审判实践中适用本条规定时，应当注意以下几个问题：
一、注意定金罚则与合同履行阶段的关系济南房产纠纷律师济南房产合同纠纷律师济南二手房纠纷律师济南二手房买卖纠纷律师济南合同纠纷律师.法律咨询热线：济南张律师 15053167680.
对于买卖合同而言，违约定金通常是在合同订立初期、尚未开始实际履行之时，由买受人向出卖人交付，以发挥担保债务履行之功能。而违约行为在合同履行之前、履行期间以及一方履行完毕等各个阶段均有可能发生。在合同已经订立但尚未开始实际履行时，由于双方的债务履行期限均未届至，只有在一方符合预期违约情形时对方才能主张适用定金罚则，这一阶段的定金适用争济南房产纠纷律师济南房产合同纠纷律师济南二手房纠纷律师济南二手房买卖纠纷律师济南合同纠纷律师.法律咨询热线：济南张律师 15053167680. 议不大。但在合同开始履行后，尤其是买受人支付的定金已经按照合同约定抵作价款时，出卖人严重违约，买受人是否还能主张定金权利？对于该问题，审判实务存在争议。有观点认为，定金抵作价款后，其作为定金的性质已经丧失，其后发生的违约行为不再适用定金罚则。另有观点认为，定金作为合同债务履行之担保，其作用应贯穿合同履行的全部阶段，在合同履行完毕之前均可适用。我们赞同第二种观点，理由在于：如果认为定金抵作价款后即不能再适用定金罚则，那么对于买受人支付价款义务在先、出卖人交付货物义务在后的合同而言，定金基本不具有任何约束出卖人之功能，这对买受人而言显然有失公平，也不符合当事人约定定金作为双方履行合同担保之本意。
二、当事人同时主张继续履行及定金罚则时的处理
在买卖合同出现违约场合，守约方可能会在主张适用定金罚则的同时，请求继续履行合同。在此情形下，人民法院是否应一并予以支持？我们认为，除非合同有明确约定，否则在判决合同继续履行的同时适用定金罚则是不妥当的。根据《合同法》第115条的规定，定金罚则适用于债务不履行的情形。《担保法司法解释》第120条第1款规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”从上述规定可以看出，定金罚则适用的前提是根本违约，不适用于合同主要目的未受影响的一般违约情形。如果买卖合同的一方当事人未按合同约定支付价款或者交付标的物，相对方主张继续履行，说明合同暂时处于迟延履行状态而合同目的仍然可能实现，尚未达到履行不能之程度。此时守约方可就其所受损失要求违约方予以赔偿，但不宜适用定金罚则。如果当事人对继续履行和定金罚则同时提出主张，人民法院应告知其选择其一，并且在当事人拒绝选择时根据案件具体情况作出判断。例如，如果仅仅交付了定金，合同并未开始实际履行，违约方拒绝继续履行合同的，可以适用定金罚则，解除合同；如果合同已经开始履行，标的物已经运输在途或者买受人已经支付相当数量的标的物，则可以判决继续履行合同，排除定金条款之适用。需要强调的是，不适用定金罚则并不意味着违约方对其迟延履行的行为不需要承担责任，对于违约造成的相对方损失仍应予以赔偿。
三、注意违约定金和解约定金在解除合同时的区别
我们在司法解释调研过程中发现，在多数纠纷案件中，定金罚则的适用通常伴随着合同解除之后果，导致审判实践中违约定金与解约定金在某些具体情况下难以区分。对于该问题可以这样考虑：对于解约定金而言，定金本身就是合同所附之解除条件，当事人以抛弃定金或双倍返还定金来达到解除合同之结果，此时适用的是约定解除的规则；而违约定金适用于一方济南房产纠纷律师济南房产合同纠纷律师济南二手房纠纷律师济南二手房买卖纠纷律师济南合同纠纷律师.法律咨询热线：济南张律师 15053167680. 不履行合同义务的情形，其违约行为通常导致合同目的不能实现，从而令守约方不得不主张解除合同，此时适用的是合同法定解除的规则。质言之，在明确约定解约定金之场合，违约方可以主动适用定金罚则，无须对方同意即可解除合同；反之，在违约定金情形，是否适用定金罚则并进而解除合同的选择权在守约方。
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